Законопроєкт №5431: що не так з антимонопольною реформою?

Цього тижня увага ЗМІ знову буде прикута до проєкту Закону №5431 про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України.

З одного боку, законопроєкт посилює повноваження Антимонопольного комітету України, і це не можна не вітати. Власне, голова АМКУ Ольга Піщанська також схвально відгукується про проєкт №5431. Зокрема, очільниця Комітету наголосила, що покладена в основу законопроєкту концепція реформи конкуренційного законодавства розроблялася народними депутатами за участі міжнародних партнерів з Twinning і FTC. Документ рекомендував схвалити у першому читанні парламентський Комітет з питань економічного розвитку та підтримало листом Представництво Європейського Союзу в Україні.

«У ідеологічній правильності цього документу у нас немає сумнівів. Адже у ньому імплементовано багаторічний успішний досвід роботи конкуренційних відомств прогресивних країн. Утім ми згодні з окремими зауваженнями, що озвучуються зараз до цього законопроєкту і готові у міру своїх можливостей сприяти їх врахуванню до другого читання», – висловила думку голова АМКУ.

Йдеться, насамперед, про посилення інституційної спроможності спроможності АМКУ:

• АМКУ проводить перевірку у разі наявності ознак порушення (під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції); з метою збирання доказів порушення; у місцях проживання та інших володіннях – на підставі рішення суду;
• АМКУ додатково отримує інформацію від Працівників і Посадових осіб, які викликаються для надання пояснень; з податкової звітності, нотаріальної таємниці, інформації митних органів, автоматизованих реєстрів та державних баз даних;
• Солідарна відповідальність по сплаті штрафів материнських компаній, правонаступників та пов’язаних суб’єктів. Зараз компанії ліквідують щоб не платити штрафи. Кожний суб’єкт відповідальний лише за штраф, накладений на нього;
• Фокус на пріоритетних питаннях з урахуванням обсягу завданої шкоди, ресурсів АМКУ і можливого ефекту правозастосування. Зараз ресурси АМКУ розпорошуються на малозначущі питання.
• Стандарти оплати праці на рівні з іншими органами, які мають спеціальний статус. Зараз рівень оплати праці не врегульовано.

З іншого боку, навколо зазначеного документу продовжує точиться чимало конструктивних дискусій.

Так, наприклад, у Лізі антитрасту вважають, що законопроєкт 5431 – це лише псевдореформа АМКУ в інтересах олігархів, адже проєкт:

• протирічить зобов’язаннями, що взяла на себе Україна в останньому Меморандумі з МВФ;
• не досягає цілей, поставлених Україною перед собою за Річною національною програмою під егідою Комісії Україна – НАТО на 2021 рік;
• не виконує рекомендацій, що надавалися Україні за результатами огляду ОЕСР та ЮНКТАД;
• містить суттєві корупційні ризики, що зафіксовано в експертизі НАЗК;
• отримав негативні відгуки від Американської торгівельної палати, Асоціації правників України, низки інших громадських та професійних асоціацій.

Серед основних вад законопроєкту:

1. посилюється залежність АМКУ від виконавчої гілки влади та політиків. З одного боку, зберігається непрозора, заполітизована процедура призначення та звільнення керівництва Комітету, на необхідності зміни якої наголошували всі наші іноземні партнери у зазначених вище документах. З іншого, керівництво Комітету ставиться в ще більшу залежність від Уряду, бо розмір заробітної плати щомісячно буде залежати та фактично погоджуватися Міністром Кабінету Міністрів.
2. АМКУ залишається вразливим до впливу олігархів на його роботу через Конституційний суд. Бо існуюча сьогодні модель призначення та звільнення керівництва відомства протирічить Конституції України, а значить на будь-якому етапі створення реальної загрози олігархам, останні можуть, за аналогією з НАБУ, оскаржити через підконтрольних депутатів рішення про призначення керівництва відомства та заблокувати роботу Комітету.
3. АМКУ надаються легальні повноваження не розслідувати зловживання монопольним становищем або картелі на окремих ринках, якщо відомство вважає, що це не на часі. При цьому не запроваджується альтернативна можливість потерпілого звернутися за захистом в інший орган, не визначаються жодні критерії, за якими буде встановлюватися пріоритетність. АМКУ матиме в цій частині повну дискрецію, а потерпілий не зможе ніде в іншому місці захистити свої права або оскаржити бездіяльність АМКУ.
4. Законопроєктом пропонується зменшити вдвічі розмір шкоди, на відшкодування якої може претендувати потерпілі від порушення: з подвійного на одинарний. При чому жодні інші додаткові платежі (пеня, штрафні санкції, витратити на адвоката, індекс інфляції, втрачена вигода тощо) нараховуватися не будуть. І сьогодні цей інструмент практично не працює, перш за все через те, що АМКУ не залучає потерпілих до розслідування та не встановлює факт порушення їх прав. Після таких змін один з найефективніших світових інструментів боротьби з порушеннями антимонопольного законодавства буде знищено, бо шлях до відшкодування шкоди коштуватиме дорожче ніж розмір відшкодування.
5. Законопроєкт не вносить жодних змін у процедуру виконання рішень АМКУ та стягнення штрафів. Залишається «подвійне» оскарження, про яке зазначав МВФ у Меморандумі. А значить будь-який оштрафований порушник зможе фактично два рази оскаржити у три судові інстанції штраф АМКУ та затягнути таким чином час його сплати на багато років.
6. Проєкт закону залишає АМКУ повну дискрецію в частині розміру штрафу: від 1 грн. до мільярдів, без жодних обмежень та можливостей це оскаржити до суду. Аналогічно щодо строків розслідування, що на розсуд відомства можуть тривати від 1 дня до 100 років, і також без жодної можливості оскаржити бездіяльність до суду.
7. Законопроєкт хоча і дозволяє АМКУ новий вид виїзних перевірок (майже обшуків) у приватних помешканнях, проте не встановлює жодних вимог та правил для посадовців АМКУ в цій частині. Фактично закон дозволяє проводити їх вночі, не регламентує та не обмежує АМКУ в жодних діях під час їх проведення, та дозволяє їх проводити не тільки у посадових осіб або власників підозрюваних, а в будь-кого.
8. Проєктом закону вносяться зміни в процедуру отримання дозволу АМКУ на злиття, поглинання, придбання нових активів. При цьому, частина пропонованих змін дозволить, в тому числі в приватизаційних процесах, обходити відомство та не отримувати дозвіл. Враховуючи відсутність в Україні законодавства про скринінг інвестицій, це не тільки про конкуренцію, а й перш за все про національну безпеку. Бо реальними покупцями можуть виявитися російські або китайські суб’єкти.

Тож депутатам слід бути обережними при голосуванні, адже доопрацювання законопроєкту до другого читання неможливо технічно через те, що він потребує переписування на більш ніж 85%.