«Не стріляйте самі собі в ногу», або «Автомат» обирає арбітражних керуючих, як вміє

Козлов Сергій
17 вересня 2021, 18:14
175113 хвилин читати

До недавнього часу, сам факт «автомату» розглядався виключно крізь призму Doing Business. Але тепер все, табула раса

  • Посилання скопійованоlink copied

Наслідки були непередбачувані. Щасливий розіграш міг підняти його до Ради магів, або дати йому владу посадити до в’язниці свого ворога (явного чи таємного), або дарувати побачення з жінкою в затишній напівтемряві; невдале жеребкування могло принести каліцтво, всілякі види ганьби, смерть.

Х.Л. Борхес. Лотерея у Вавилоні (La lotería en Babilonia).

… щасливці отримували, абсолютно випадково, карбовані срібні монети. Як бачите, процедура була найпростішою.

Там само.

Вавилонянин не схильний до умовиводів. Він шанує вироки випадку, доручає їм своє життя, свою надію, свій панічний страх, однак йому в голову не приходить досліджувати ані заплутані закономірності випадку, ані рух обертових куль, які нам його відкривають. І все ж вищезгадана офіційна заява порушила багато суперечок юридично-математичного характеру.

Там само.

***

Якщо хочете короткий спойлер цієї статті, то він такий: випадковості – не випадкові.

Сьогодні мене буквально розчулила новина про те, що Світовий банк припиняє складати свій рейтинг Doing Business (напевно, найвідоміший рейтинг ділової активності). А все через внутрішнє розслідування, яке тривало декілька років. Розслідувачі прийшли до висновку, що нинішній директор-розпорядник МВФ Крісталіна Георгієва, коли ще працювала виконавчим директором СБ, чинила тиск на укладачів рейтингу. Її метою було підвищувати в цьому рейтингу позиції Китаю. І не тільки. Незалежне розслідування показало свідоме і некоректне поліпшення в 2018 році рейтингу DB Китаю, в 2020 році – Саудівської Аравії і погіршення в 2020 році оцінок Азербайджану. Вважається, що ці зміни в рейтингах зроблені під тиском екс-глави ВБ Джима Ен Кіма, Крісталіни Георгієвої і одного з творців рейтингу – Симеона Дянкова.

Самі ці особи всі звинувачення заперечують, але репутація Doing Business знищена.

І ось як тут не згадати, що саме DB довгий час був чи не «священною коровою» для України (ще в травні 2021 року прем’єр-міністр Денис Шмигаль заявив, що його мета – завести країну в топ-30 Doing Business, а його попередник Олексій Гончарук думав про топ-10). А вже скільки «новаторських» (насправді, не дуже) законодавчих ідей було привнесено в сферу банкрутства під впливом рейтингу – і не злічити.

Ну от хоча б взяти питання так званої «рулетки» – системи автоматичного призначення арбітражних керуючих. Як же свого часу всі заходились цитувати методичку Світового банку щодо встановлення місця країни в рейтингу Doing Business в категорії «Регулювання неплатоспроможності», яка передбачає підвищення позиції країни в рейтингу, якщо кредитори мають право впливати на вибір кандидатури арбітражного керуючого.

Це був практично головний козир в питанні, чи потрібно продовжувати практику «автоматичного» призначення АК. Тепер, здається, «ходити» доведеться з інших карт.

І, принаймні, зрозуміло, чому раптом весь попередній тиждень в телеграм-каналі НААКУ проблема (не) потрібності «автомату» била всі рекорди з обговорюваності.

Якщо коротко, активно дискутувалися такі нюанси:

  • «автомат» шкідливий для великих гравців ринку, вони лобіюють його повне знищення,
  • «автомат» з’явився (інший варіант – зникне остаточно) за примхою окремих депутатів (спеціально або ненавмисно, це ще одне питання),
  • «автомат» – це гарантія незалежності арбітражного керуючого;
  • саме «автомат» (не) винен в тому, що на ринку існує «продаж» справ;
  • і як певний лейтмотив (підсумок) обговорень – де ж реакція НААКУ (в урізаній версії – Ради АК) на всі ці проблеми.

Частину проблем може і пропустив, але основні точно перерахував.

Що стосується реакції СРО, то вона де-факто вже відбулася (натякаю на пост у Фейсбуці в.о. голови НААКУ Олександра Бондарчука), а де-юре (у вигляді якогось акту, рішення тощо) ми її не побачимо ніколи. Адже очевидно, що позиція НААКУ може висловлювати або позицію більшості (не важливо, з точки зору схвалення чи осуду), або ніяку позицію. Якщо ж є окремі випадки «постраждалих від автомату», то “велкам” до Дисциплінарної комісії.

До речі, зауважу, що О.Бондарчук особисто виступає за збереження «автомату».

Олександр Бондарчук, в.о. голови НААКУ

І наводить такі аргументи: «Одна група АК наголошує, що, коли кредитори ініціюють процедуру банкрутства, вони можуть запропонувати “свою” кандидатуру АК. Тобто, обрати висококваліфікованого професіонала. І тому автомат не потрібен. Але це фактично призводить до монополізації ринку – він став меншим. Через це в молодих АК фактично немає шансів входити до справ. Іншими словами, є «перевантажені» АК і є молодь, яка хоче увійти до професії, але не може це зробити.

Автоматизоване призначення давало таку можливість. Тому на нинішньому етапі розвитку ринку і нашої спільноти нам потрібно повертати “автомат”. Окремо зауважу, що «кивання» на професіоналізм є дуже умовним. «Автомат» застосовується виключно в процедурі розпорядження майном. Серед усіх інших стадій банкрутства, ця є найлегшою, якщо так можна сказати. …

Якщо АК побачить, що не справляється, може піти зі справи самостійно. Якщо комітет кредиторів побачить, що АК не справляється, він також може його замінити. Якщо ж молоді АК не будуть отримувати справ, то наша Асоціація почне «здуватись» на очах – сенсу в отриманих свідоцтвах майже не буде.

І вже взагалі не бачу логіки у тому, щоб поєднувати (не) роботу «автомату» з тим, що окремі АК (начебто) «покидають» справи з якихось причин, інколи фінансових. Я не бачу тут проблеми «автомату», але бачу проблему моралі. Дивно, чому «брати» гроші за те, щоб піти зі справи – це аморально, а давати гроші за те, щоб АК пішов зі справи – це морально. Але знову ж. А що заважає АК «за гроші» піти зі справи на користь когось у будь-який момент, а не лише через обрання системою? «Продаж» справи – це, вочевидь, проблема – і її треба обговорювати, але не треба казати, що першопричина цього – автомат. Це різні речі, бо мають різну природу. Тож мій висновок простий. «Автомат» потрібен, його слід повертати. В якій формі – це вже деталі».

Тож переходимо до деталей.

Тут все просто: можна подивитися на зарубіжний досвід, а можна виписати нові правила, спираючись на досвід власний. Як на мене, обидва варіанти гарні. І зараз поясню чому. Зарубіжний досвід настільки різноманітний, що його просте копіювання Україну не врятує, хоча досвід будь-якої країни можна взяти за основу. Що стосується власноруч набитих гуль, то їх насправді не так і багато, а значить їх можна вирішити нехай і не в короткостроковій, але перспективі.

Проте спочатку декілька загальних фраз, для тих, хто не зовсім в курсі теми.

Процедура банкрутства в Україні сьогодні не те щоб була зовсім неефективною. Просто оті горезвісні «9 центів з долара» висять як дамоклів меч над українськими боржниками (а власне кажучи – «двосічно» і для кредиторів) вже дуже довго.

Щоб збільшити відсоток задоволення вимог кредиторів, необхідно, як мінімум, почати розглядати банкрутство як етап фінансового оздоровлення підприємства, а не лише спосіб його «мародерства» (не важливо, в чиїх інтересах).

Для самого АК ситуація є ще більш прозаїчною – поки для нього буде однакова сума винагороди як «за розпил верстатів на металобрухт» (соррі, правильніше сказати – розпорядження майном), так і за складання плану санації, середньостатистичний керуючий завжди обиратиме менш витратну дію.

Але! Зовсім інша картина малюється в так званих «контрольованих» банкрутствах. За трендом, заданим в телеграм-каналі, будемо писати без прізвищ, але нехай перший кине автоматом в автора той, хто з цим не стикався.

І так, звичайно ж, Кодекс України з процедур банкрутства декларує, що арбітражний керуючий незалежний і діє виключно в інтересах «боржника, кредиторів і суспільства». З цим навіть не сперечаємось. І то нічого, що кандидатура АК мало не в усіх процедурах банкрутства затверджується більшістю голосів кредиторів (та\або судом). На перший погляд це виглядає справедливо, але насправді все не зовсім так.

У багатьох випадках у боржників є професійні кредитори (перш за все банки, з усією до них повагою), розмір вимог яких найчастіше дає можливість призначати «свого» керуючого. Який, відповідно, може орієнтуватися, в першу чергу, на інтереси кредитора-«замовника», і не особливо прагнути задовольнити інтереси всіх інших. Особисто я не бачу тут нічого кримінального, тому що, як кажуть досвідчені АК, банкрутство – це перш за все мистецтво компромісу, адже грошей все одно на всіх не вистачить. Але тим не менш, на сьогодні саме від керуючого багато в чому залежить те, як реалізується майно боржника: наприклад, він може допомогти заставному кредитору залишити за собою предмет застави і при цьому мінімізувати обов’язкові перерахування з його боку до складу ліквідаційної маси. У ще більш одіозних випадках керуючий забезпечує реалізацію майна боржника за заниженою ціною на користь компанії, контрольованої замовником. Недобросовісний керуючий також може за вказівкою замовника оскаржити або не оскаржити певні угоди боржника, подати або не надати заяву про притягнення до субсидіарної відповідальності керівників компанії тощо. Такі тактики, звичайно, стоять на межі (а часто і за межами) кримінального закону, але правоохоронні органи на такі випадки реагують вкрай неохоче. (Увага, усе попереднє речення не стосується банкрутства держпідприємств, там можна «полетіти» за ґрати і за цілком законні дії, приклад Євгена Лахненка тому підтвердження).

Саме в цьому аспекті і говорять про корисність «автомату», мовляв, випадковий вибір – запорука того, що жоден з учасників справи не зможе вплинути на вибір конкретного АК.

Аргумент вагомий, але не єдино вірний.

То тепер вже час подивитися, «а як у них».

Відразу обмовлюся, мова може йти як про призначення випадкового менеджера з усього списку АК, так і про рейтингування керуючих з подальшим випадковим вибором серед кандидатів з однаковим рейтингом, і про випадковий вибір керуючих, акредитованих при суді. «Автомат» за кордоном працює у різних варіаціях, але завжди з чітким дотриманням самої процедури.

Почнемо з того, що система призначення АК в різних країнах істотно різниться.

Французьке законодавство взагалі встановлює досить високі вимоги «до входження» в професію арбітражного керуючого не просто так. А визначаючи, що така професія стає для людини основною. Французи, до речі, взагалі б не зрозуміли нашої проблеми щодо «сплячих АК». Там ти або працюєш (= платиш внески), або тебе виключають раз і назавжди. За порівняно схожого розміру території з Україною, число самих АК у Франції аж ніяк не велике – всього 466 чоловік (станом на травень 2020 року), але всі вони, як то кажуть, «при справі».

Якщо бритвою Оккама відсікти все зайве від французького досвіду, можна знайти відмінне рішення для наших реалій: заплатив внесок – ти в Реєстрі АК, не заплатив – на рік випав. Ось тільки цікаво, хтось з депутатів готовий внести таку правку?

Але повернемося до досвіду «триколірних». При всій нечисленності АК, французький законодавець навіть послідовно підвищує як роль прокуратури в призначенні арбітражних керуючих (як тобі таке, Ілон Маск?), так і роль єдиного об’єднання арбітражних керуючих в нагляді за їх діяльністю. У суду при цьому залишається найширша дискреція у виборі того арбітражного керуючого, «який найкращим чином, на думку суду, підходить для роботи в конкретній справі». При цьому при призначенні арбітражного керуючого суд взагалі не бере до уваги географічні критерії, оскільки арбітражні керуючі мають право вести свою діяльність на всій території країни. Також важливо відзначити, що практика призначення арбітражних керуючих варіюється від суду до суду: деякі суди призначають арбітражних керуючих випадковим чином, інші намагаються справедливо розподіляти навантаження, а треті беруть до уваги експертизу окремих арбітражних керуючих в специфічних галузях знань, використовуючи, зокрема, й рейтинги.

Як бачимо, рецепт правильної роботи – не в якихось залізних правилах, але їх розумності для досягнення мети.

Що ж стосується самого автоматичного «автомату», то тут хороший досвід Китаю.

Для виключення маніпуляцій з призначенням арбітражного керуючого і недопущення конфлікту інтересів китайське банкрутне право надає народним судам на вибір три методи випадкової вибірки арбітражного керуючого з судових списків:

  • в порядку черговості;
  • жеребкування;
  • машинним способом (лотерея).

При цьому спочатку народний суд визначає складність справи, виходячи з якої формується перелік арбітражних керуючих, чия категорія дозволяє здійснювати повноваження в конкретній справі про банкрутство, і тільки потім застосовуються методи випадкової вибірки.

І ще важливий момент (ось тут «сперечальникам» з телеграм-каналу приготуватися) – арбітражний керуючий не може (!) відмовитися від призначення без поважної причини. Передбачається, що сама присутність в судовому списку є безумовною згодою на участь у всіх справах про банкрутство.

Аналогічним чином китайський законодавець заблокував невмотивований «вихід» арбітражного керуючого з процедури, передбачивши чітко окреслені випадки такого виходу:

  • завершення справи про банкрутство;
  • заміна арбітражного керуючого на іншого за рішенням народного суду;
  • настання обставин, які є підставою для виключення з судового списку;
  • усунення арбітражного керуючого за мотивованим клопотанням зборів кредиторів.

Німецька модель призначення арбітражних керуючих також заснована на наданні суду права самостійно вибирати найбільш підходящих арбітражних керуючих для конкретних справ. Але при цьому, як і у Франції, велика увага приділяється діловій репутації АК як ключової умови отримання можливості бути призначеним в якості арбітражного керуючого.

Трохи цікавіша американська модель. З одного боку, там начебто теж незалежність арбітражного керуючого досягається за рахунок випадкового вибору підходящого кандидата з невеликого числа практикуючих арбітражних керуючих. (Саме невеликого. Наприклад, в офіційному списку для штату Коннектикут зареєстровано всього 6 керуючих, в Делавер – 5, а в Алясці – всього 2). Але ось що цікавіше, при цьому суду не доводиться здійснювати не властиву правосуддю функцію вибору серед «кількох невідомих» і нести відповідальність за вибір невідповідного кандидата. Важливою гарантією доступу в професію і подальшим стимулом для сумлінного ведення справи про банкрутство є внесення арбітражним керуючим страхової гарантії в рахунок оплати можливих майбутніх претензій до роботи керуючого.

Як йдуть справи зі страховкою діяльності українських АК, краще промовчимо (це тема для окремої розмови).

А ось в Австрії «автомат» не люблять від слова зовсім. Там виключно суд за власною, нічим не регламентованою дискрецією, має право обирати і призначати арбітражного керуючого. Таке регулювання, на думку австрійців, є реалізацією принципу верховенства суду (Gerichtsherrschaft) в процедурі банкрутства, і тому виняткова компетенція суду направлена ​​на реалізацію вимоги незалежності керуючого і запобігання впливу кредиторів і боржника. Більш того, в публічному полі взагалі відсутня будь-яка дискусія про зміну моделі призначення АК і переходу, наприклад, до автоматичного вибору. І нічого, банкрутують собі потихеньку).

Тобто, підсумовуємо коротко «закордонку». У деяких країнах керуючого обирає боржник або кредитор. У деяких – його призначає суд, вислухавши думки боржника і кредиторів. У найбільш типовому випадку керуючого спочатку призначає суд, але згодом збори кредиторів можуть його замінити або ініціювати його відставку в разі наявності порушень. Головне – репутація АК. Як бачимо, саме вона за кордоном є основою незалежності, а не навпаки, як прийнято думати в Україні.

І наостанок повернімося до наших баранів, які наступають на одні й ті ж граблі (ми не те що без прізвищ, навіть без натяків).

Тривалий час українські учасники процедур банкрутства боролися за незалежність арбітражних керуючих, які призначаються в справи про банкрутство. Ще до загального курсу на «діджиталізацію» в Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» була реалізована ідея автоматичного відбору арбітражних керуючих в процес. Ця норма, нагадаємо, була передбачена Законом в редакції Закону №4212-VІ від 22 грудня 2011 року, який набрав чинності 18 січня 2013 року.

Згодом приписи про автоматичне призначення арбітражного керуючого перекочували в нині чинний Кодекс України з процедур банкрутства. Здавалося, за сім років застосування норма прижилася остаточно. Однак минулого року її дію було майже припинено, а арбітражного керуючого зараз фактично визначає ініціюючий кредитор. Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України з процедур банкрутства», прийнятого в цілому 5 червня 2020 року, застосування норми про автоматичне призначення арбітражного керуючого відстрочено до тих пір, поки не запрацює ЄСІТС. Але Система ця, як бачимо, виявилася примхливою – і запрацює наповну нескоро. Може, через рік, а, може, і через п’ять.

Ось і з’являються в Україні різні законопроекти, які підганяють ситуацію з «автоматом» під чиїсь вихідні дані. Проблема лише в тому, що до недавнього часу, сам факт «автомату» розглядався виключно крізь призму Doing Business. Але тепер все, табула раса. Доведеться жити по-новому.

Як? Наприклад, особисто мені сподобалася ідея Анатолія В’язовченка передати адміністрування «автомата» під крило НААКУ. А що? Це і логічно, і для становлення професії не зашкодить.

Що ж стосується технічної частини роботи нової «рулетки» (якщо така колись буде), то тут взагалі можна фантазувати.

Наприклад, на сайті НААКУ створюється офіційний «Національний реєстр арбітражних керуючих». Крім прізвища та інших ідентифікаційних даних, а також відомостей про членство в СРО, допуски і сертифікати, до реєстру буде вноситися й число «балів».

Бальна система покликана дати об’єктивну оцінку кваліфікації арбітражного керуючого (за два або три роки, скажімо).

Наприклад, ці показники можуть бути наступні: (1) відсоток погашення вимог кредиторів, (2) відсоток підвищення ціни продажу майна на торгах, (3) загальна сума вимог кредиторів, (4) вартість проданого з торгів майна, (5) строк проведення процедури.

Якщо ще конкретніше, то кількість балів «за тривалість процедури» можна обчислювати так: якщо процедура завершилася менш, ніж за 6 місяців, керуючому дають 15 балів; якщо від 6 до 18 місяців – 10 балів; якщо 18 і вище – нуль. Якщо керуючий порушував Кодекс етики або Кодекс про банкрутство, і це було зафіксовано судовим актом, бали знімаються. Підсумкові бали потім використовуються для «автоматичного» призначення АК в конкретні банкрутні процедури.

Нереально? Для України надмірно? Така діджиталізація принесе тільки шкоду? Ні в якому разі, адже тоді, як мінімум, перестануть з’являтися претензії про те, що «автомат» може призначити «недосвідченого». Ну або повернемося до головного критерію відбору – репутації. Ось тільки в такому випадку, як сказав мені один знайомий адвокат, «даремно вони затіяли всі ці розмови про «автомат» – тому що стріляють самі собі в ногу».

І тут я згоден, не туди приціл у деяких АК спрямований. Думати треба не про те, хто кого призначить \ перекупить \ продасть. А в цілому про встановлення єдиних правил гри для всіх. І тільки тоді призначення «свого» арбітражного керуючого стане якщо не абсолютно неможливою процедурою, то, у всякому разі, дуже складною.

Є інша думка? Тоді чекаю зворотної реакції.

Автор: Сергій Козлов, головний редактор Borg.Expert

Не пропустіть важливе!
Підписуйтесь та отримуйте дайжест новин

Щоденно чи щотижня – обираєте ви!

Долучайтесь до професійної спільноти borg.expert

Матеріали за темою

НААКУ

Статті • Влада i люди
Ще три роки тому, ніхто не міг й подумати, що Мінюст можна викликати на відверту розмову. Наразі ми бачимо й поважне представництво, й бажання спільно розвивати професію

НААКУ

Статті • Влада i люди
Чому питання обов’язковості оплати праці арбітражного керуючого таке нервове

НААКУ

Статті • Влада i люди
Під час чергового обговорення правок до законопроекту 4409 питання діяльності арбітражних керуючих знову стало предметом дискусій

НААКУ

Статті • Влада i люди
Питання легітимності встановленого членського внеску до Національної асоціації арбітражних керуючих України окремими її членами перенесено у судову площину, але йдеться явно не про гроші

НААКУ

Статті • Влада i люди
14 травня 2021 року під час IV Судового форуму Асоціації адвокатів України відбулась бутик-конференція "Кодекс України з процедур банкрутства та арбітражні керуючі: зміна фасаду чи нова ера?"

НААКУ

Статті • Влада i люди
Основні напрями діяльності НКР – це вдосконалення законодавства, аналіз судової практики та міжнародного досвіду роботи арбітражних керуючих