Конструкція фраудаторних правочинів

Мені, як молодому правнику, який нещодавно закінчив ВНЗ, на лекціях та семінарах не розповідали про існування фраудаторних правочинів, і яким було моє здивування, коли я у своїй практиці зіткнувся із дуже «дивними» правочинами у межах справи про банкрутство. Проаналізувавши дані правочини, мій колега та за сумісництвом наставник зазначив, що дані правочини мають ознаки «фраудаторноного правочину».

Проте, у чинному законодавстві відсутнє поняття «фраудаторного правочину». Зазначене поняття сформовано виключно на рівні наукової та судової доктрини.

У той же час, Цивільний кодекс України (надалі – ЦК України) закріплює у статті 3 загальні засади цивільного законодавства, у розрізі «фраудаторних правочинів» має значення засади справедливості, добросовісності та розумності.

Стаття 6 Господарського кодексу України, закріплює принцип свободи підприємницької діяльності у межах, визначених законом, тобто в межах добросовісності яка закріплена у ЦК. Тобто, укладаючи правочин, особа має діяти добросовісно, перш за все добросовісно у відношенні до мети правочину, вона має бути реальна, направлення на досягнення конкретного результату, що може відображатися у економічному ефекті та прирості активів.

Для чого взагалі недобросовісні боржники використовують фраудаторні правочини?

Фраудаторні правочини мають широке застосування у справах про банкрутство, де недобросовісні боржники користуючись закріпленими засадами свободи підприємницької діяльності та засадами свободи договору, укладають такі правочини «про людське око», тим самим «готуючи» себе до майбутньої процедури банкрутства, як правило, з метою:

• виведення активів з конкурсної маси;
• формування фіктивної кредиторської заборгованості з «дружнім» кредитором.

Виникає питання, а як кваліфікувати фраудаторний правочин?

Задля можливості кваліфікації фраудаторного правочину необхідно зрозуміти його конструкцію.

У постанові Верховного Суду від 7 жовтня 2020 р. по справі № 755/17944/18 було сформульовано правовий висновок щодо конструкції «фраудаторності» при оплатному цивільно-правовому договорі, яка включає:

• момент укладення договору (коли боржник усвідомлює, що майно заберуть за борги);
• контрагента, з яким боржник вчиняє оспорюваний договір (наприклад, родич боржника, пов’язана чи афілійована юридична особа);
• ціну (ринкова/неринкова, наявність/відсутність оплати ціни контрагентом боржника).

Детальніше щодо моменту укладання договору слід зазначити, що Кодексом України з процедур банкрутства (надалі – КУПБ) визначено підстави визнання правочинів недійсними.

Відповідно до ст.42 КУПБ, правочини, вчинені боржником після відкриття провадження у справі про банкрутство або протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство, можуть бути визнані недійсними господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або кредитора, якщо вони завдали збитків боржнику або кредиторам.

Тобто, у процедурі банкрутства можливе визнання правочинів недійсними з підстав фраудаторності правочину.

Крім того, фраудаторні правочини вчиняються не лише у процедурі банкрутства, або у межах так званого «підозрілого періоду», але і в межах інших приватно-правових відносин.

Звертаючи увагу на постанову Верховного Суду від від 19 травня 2021 року по справі № 693/624/19, у якій Верховним Судом було застосовано конструкцію фраудаторності враховуючи момент вчинення договорів (після відкриття провадження, відмови в забезпеченні позову і до першого судового засіданні в справі), контрагента, з яким боржник вчинив оспорювані договори (який був учасником товариства – боржника), ціну в оспорюваних договорах купівлі-продажу (майно було продано за мізерну ціну), сформулював висновок, що боржник діяв очевидно недобросовісно та зловжив правами, оскільки вчинив оспорювані договори, які порушують майнові інтереси кредитора і направлені на недопущення звернення стягнення на майно боржника, а отже «вжив право на зло».

Детальніше щодо сторони фраудаторного правочину слід зазначити, що статтею 1 КУПБ визначено коло заінтересованих осіб стосовно боржника – це юридична особа, створена за участю боржника, юридична особа, що здійснює контроль над боржником, юридична або фізична особа, контроль над якою здійснює боржник, юридична особа, з якою боржник перебуває під контролем третьої особи, власники (учасники, акціонери) боржника, керівник боржника, особи, які входять до складу органів управління боржника, головний бухгалтер (бухгалтер) боржника, у тому числі звільнені з роботи за три роки до відкриття провадження у справі про банкрутство, а також особи, які перебувають у родинних стосунках із зазначеними особами та фізичною особою – боржником, а саме: подружжя та їхні діти, батьки, брати, сестри, онуки, а також інші особи, щодо яких наявні обґрунтовані підстави вважати їх заінтересованими.

У той же час, п.п. 14.1.159 п. 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (надалі – ПК України) визначено коло пов’язаних осіб – це юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:

а) для юридичних осіб:

• одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов’язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків (крім міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб’єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації);
• одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 25 і більше відсотків;
• одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;
• одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;
• принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;
• одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);
• юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;
• кінцевим бенефіціарним власником (контролером) таких юридичних осіб є одна і та сама фізична особа;
• повноваження одноособового виконавчого органу таких юридичних осіб здійснює одна і та сама особа;
• сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб’єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації) та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб’єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації), стосовно іншої юридичної особи, перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, – більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду). Положення цього абзацу не поширюються на суму кредитів (позик), залучених під державні гарантії;

б) для фізичної особи та юридичної особи:

• фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов’язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків;
• фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;
• фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі;
• фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;
• фізична особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи;
• сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від фізичної особи, наданих юридичній особі, та/або будь-яких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших фізичних осіб, наданих юридичній особі, які надаються під гарантії цієї фізичної особи, перевищують суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, – більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

в) для фізичних осіб – чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування.

Усі корпоративні права, які належать (безпосередньо та/або опосередковано) юридичній особі в іншій юридичній особі, є сумою часток корпоративних прав, які:

• безпосередньо належать такій юридичній особі в іншій юридичній особі;
• належать будь-якій із пов’язаних сторін такої юридичної особи в іншій юридичній особі.

Крім того, у статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” міститься поняття контролю – це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних (див. п.п. 14.1.159 п. 14.1 статті 14 ПК України) юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Щодо оплатності фраудаторного правочину слід відзначити, що Верховний Суд з цього приводу виклав дуже цікаву позицію у постанові від 07 жовтня 2020 року у справі №755/17944/18, а саме договором, що вчиняється на шкоду кредиторам (фраудаторним договором), може бути як оплатний, так і безоплатний договір. Застосування конструкції “фраудаторності” при оплатному цивільно-правовому договорі має певну специфіку, яка проявляється в обставинах, що дозволяють кваліфікувати оплатний договір як такий, що вчинений на шкоду кредитору. До таких обставин, зокрема, належать: момент укладення договору; контрагент, із яким боржник вчиняє оспорюваний договір (наприклад, родич боржника, пасинок боржника, пов’язана чи афілійована юридична особа); ціна (ринкова/неринкова), наявність/відсутність оплати ціни контрагентом боржника

Узагальнюючи вищевикладене, вбачається, що судова тенденція йде шляхом визнання таких правочинів недійсними та повернення відчуженого майна до ліквідаційної маси боржника.

Концепція фраудаторного правочину лише набирає обертів в галузі судової практики, що створює підґрунтя для нових висновків Верховного Суду з цього питання, викладення нових позицій та окремих думок.

В цьому контексті не можна оминути увагою справу №910/16579/20, що передана на розгляд ВП ВС у зв’язку з наявністю виключної правової проблеми, а саме кваліфікації як фраудаторного правочину, вчиненого не безпосередньо самим боржником, а через дочірню компанію боржника та з повним фінансуванням такого правочину боржником.

А також, варта уваги справа №905/2030/19 (905/2445/19), що передана на розгляд Судової палати з розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, в якій на розгляд палати поставлено питання уточнення правової позиції щодо застосування ст. 3,13,215,234 ЦК України.

Крім того, тема фраудаторних правочинів входить до кола наукових інтересів багатьох відомих вчених, які висвітлюють окремі проблемі аспекти у своїх наукових працях, що у сукупності із судовою практикою створює підґрунтя для внесення змін до Кодексу України з процедур банкрутства та Цивільного кодексу України та закріплення поняття та ознак фраудаторного правочину на законодавчому рівні.

Автор: Співак Олексій Миколайович,
помічник адвоката, провідний фахівець департаменту з питань банкрутства АО «БІЛІ КОМІРЦІ»