Що не так з винагородою арбітражного керуючого?

13 квітня 2021 року продовжив свою роботу ІІ онлайн-марафон «Реструктуризація та банкрутство». Головними тематиками другого дня роботи стали «Корпоративні банкрутства по-новому: тренди та виклики банкрутства юридичних осіб» та «Проблеми оподаткування в процедурах банкрутства. Огляд інших ускладнень в провадженнях». Учасників заходу особливо зацікавив виступ адвоката, виконавчого директора департаменту правового забезпечення та стягнення боргів АТ «Сбербанк» Василя Гея, який поглянув на проблемні питання правового регулювання винагороди арбітражного керуючого з точки зору кредиторів.

***

Проблема оплати послуг арбітражних керуючих та відшкодування їхніх витрат є предметом постійних дискусій. Через недоліки в українському законодавстві ці питання традиційно вирішують у судовій площині. Арбітражні керуючі (АК) постійно порушують це питання в публікаціях та намагаються ініціювати внесення їх до Кодексу, захищаючі свої інтереси. Однак це ж питання турбує й кредиторів, які й так несуть тягар фінансових утрат через невиконання зобов’язань боржниками, водночас вимушені додатково фінансувати арбітражних керуючих. Втім, у вітчизняному законодавстві безсистемність уже давно стала правилом, а тому не дивно, що не тільки арбітражні керуючі, а й судді часто плутають правову природу винагороди арбітражного керуючого як самозайнятої особи із заробітною платнею особи, яка працює по найму. Додає непорозуміння й положення щодо визначення величини винагороди як розміру мінімальної заробітної платні, установленої законодавством, так і розміру середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останніх 12 місяців його роботи.

Як убачається з численних ухвал судів першої інстанції, постанов апеляційної та касаційної інстанцій, у судовій практиці часто застосовують посилання на конвенції про заборону підневільної праці. Крім того, на основі судової практики можна зробити висновок, що кредитори є замовниками послуг арбітражного керуючого, результатом роботи якого стає затверджений судом ліквідаційний баланс і ліквідація банкрута. Зважаючи на це, кредитори мають платити винагороду виконавцю-ліквідатору та відшкодовувати його витрати пропорційно до сум у реєстрі вимог кредиторів. Однак на думку кредиторів ця позиція підлягає перегляду, по-перше, через відсутність будь-якого нормативно встановленого обов’язку (згідно зі ст. 14 Цивільного Кодексу України, особа не може бути примушена до дій, учинення яких не є обов’язковим для неї). По-друге, інколи арбітражні керуючі забувають, що відповідно до ст. 30 Кодексу винагорода встановлена саме за виконання ними повноважень, а оплата бездіяльності виглядає, м’яко кажучи дивно.

За словами Василя Гея, із точки зору кредиторів Кодекс дійсно вимагає доопрацювання в частині відносин між кредиторами та арбітражними керуючими. І якщо визнання таких стосунків за принципом – арбітражний керуючий виступає найманим працівником кредиторів, є некоректним з огляду на наступну неможливість дотримання арбітражним керуючим балансу інтересів боржника та кредиторів, то діяльність арбітражного керуючого як незалежного професіонала у статусі самозайнятої особи потребує визначення й закріплення прямої залежності між фактично виконаними повноваженнями та розміром отриманої винагороди.

І власне під час своєї доповіді адвокат презентував окремі думки з цього приводу.

Зокрема, він вказав, що положення абзаців 1-4 частини 2 статті 30 КУПБ визначають або конкретний розмір винагороди, або мінімальний розмір винагороди АК, однак, натомість Кодексом не встановлено жодного критерію для визначення розміру винагороди залежно від: складності справи (кількість кредиторів, зміст та розмір їх вимог, специфіка діяльності боржника); необхідності додаткових дій (розшуку активів, їх повернення, витребування чи стягнення); фінансового стану боржника (наявність чи відсутність активів) тощо. Водночас досить неоднозначно виписані й норми абз. 5 частини 2 статті 30 КУПБ «Право вимоги основної грошової винагороди виникає в арбітражного керуючого в останній день кожного календарного місяця виконання ним повноважень». Як саме трактувати цю норму, про право вимоги до кого тут хотів наголосити законодавець: держави у зв’язку з призначенням судом? Кредиторів? Боржника? За судовою практикою виходить, що начебто до кредитора, але останні вимагають чіткого позиціонування в цьому аспекті.

Не менше запитань й щодо ч. 6 статті 30 КУПБ, яка передбачає наступне: 1) арбітражний керуючий не менше одного разу на два місяці звітує про нарахування та виплату грошової винагороди арбітражного керуючого, здійснення та відшкодування його витрат перед комітетом кредиторів; 2) звіт арбітражного керуючого про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат має бути схвалений комітетом кредиторів; 3) звіт про нарахування та виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат за підсумками процедур розпорядження майном, санації, ліквідації, реструктуризації заборгованості, погашення боргів подається арбітражним керуючим до господарського суду за п’ять днів до закінчення відповідної процедури, розглядається судом та затверджується ухвалою, що може бути оскаржена у встановленому порядку.

Доповідач впевнений, що законодавець мав би сказати без винятків, «схвалення звіту» – це обов’язок чи право комітету кредиторів? Якщо це право, то тоді який його зміст, який обсяг цього права при встановленні мінімальних щомісячних розмірів винагороди без можливості їх корегування? І чи можуть наступити якісь правові наслідки для кредитора у разі несхвалення такого звіту? Врешті-решт, про які 5 днів говорить законодавець – нормативні строки чи фактичні (календарні дні)? І якщо вже звіт затверджено ухвалою господарського суду, то якими ж тоді мають бути матеріально-правові підстави її оскарження? На жаль, судова практика і тут є спірною та неоднозначною.

Водночас, якщо систематизувати в цілому проблематику судової практики, то кредиторів дивує найбільше той факт, що й ВС, й інші суди досі користуються «застарілими» позиціями щодо оплати винагороди, які сформовані на підставі Закону про банкрутство, а не Кодексу, при цьому дозволяючи собі довільне та розширене тлумачення норм КУПБ, й навіть вихід за межі норм Кодексу. Перш за все, йдеться, звичайно про Постанову ВС від 30.01.2019 року в справі №910\32824\15, на яку найчастіше посилаються суди при стягненні винагороди з кредиторів, попри те, що справа вирішувалось за нормами старого Закону про банкрутство. Цим само «грішить» й Постанова 16.07.2020 року в справі №918\454\18 (стягнення з ініціюючого кредитора винагороди по КУПБ за період процедури розпорядження майном).

Є питання й до Постанови від 16.03.2021 у справі № 5011-15\2551-2012, в якій зокрема робиться висновок, що у разі недостатності авансованих коштів на сплату винагороди, «вимоги по сплаті винагороди не повинні включатись до реєстру вимог як поточні вимоги, а арбітражні керуючі не позбавлені права на звернення до суду із заявою про затвердження звіту розпорядника майна боржника про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат за рахунок кредиторів, виходячи з принципу пропорційності їх грошових вимог, за наявності на те правових підстав». В тексті постанови міститься посилання на 12 постанов ВС, в яких застосовано норми Закону, а не КУПБ в обґрунтування принципу пропорційності.

Взагалі кредитори не розуміють, наскільки повним є перелік джерел сплати винагороди АК.

З одного боку, є приписи абзаців 6-7 частини 2 статті 30 КУПБ, які визначають джерела сплати основної винагороди: за рахунок коштів, авансованих заявником (кредитором або боржником) на депозитний рахунок господарського суду, який розглядає справу; за рахунок коштів, одержаних боржником – юридичною особою у результаті господарської діяльності; коштів, одержаних від продажу майна боржника, яке не перебуває в заставі. Однак, якщо це вичерпний перелік, то чому він так часто підлягає розширеному тлумаченню? Адже, як зазначалось вище, Верховний Суд неодноразово доходив висновку, що відшкодування витрат арбітражного керуючого здійснюється в тому числі й за рахунок коштів кредиторів. При цьому оплата послуг не залежить від обсягу діяльності розпорядника майна, від розміру вимог кредиторів, їхнього майнового стану, правового статусу, джерел фінансування, а також від майнових результатів арбітражного керуючого у справі. ВС наголошував, що не береться до уваги відсутність у кредитора фінансів на витрати арбітражного керуючого, при цьому відмову від оплати послуг арбітражного керуючого за відсутності майна боржника або ж інших джерел для покриття його витрат можна розцінювати як відмову в можливості отримати гарантовану законом оплату послуг. Тим самим це вважається примушуванням виконувати повноваження за відсутності оплати праці, що суперечить ст.43 Конституції та ст.4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конвенції 1926 року про заборону рабства тощо. Власне, кредитори не виступають за «рабство» арбітражних керуючих, але хочуть чітких і прозорих норм у Кодексі з цього приводу.

Знову ж таки, в якості прикладу, частина 3 статті 30 КУПБ визначає розмір, порядок виплати додаткової винагороди. Однак, водночас КУПБ не передбачено:

(1) визначення розміру додаткової винагороди залежно: а) від строків задоволення вимог кредиторів; б) від розміру погашених вимог кредиторів;

(2) можливість виплати додаткової винагороди внаслідок реалізації механізмів субсидіарної/солідарної відповідальності№

(З) право забезпеченого кредитора укласти угоду щодо сплати додаткової винагороди, в т.ч. корегування її розміру залежно від строків та ціни продажу забезпечення.

1. Встановлення розмірів основної винагороди в погодинній формі.
2. Визначення розміру основної винагороди судом залежно від складності справи, фінансового (майнового) стану боржника, обсягу необхідних дій арбітражного керуючого.
3. Встановлення градації розмірів додаткової винагороди залежно від обсягів задоволених вимог та строків погашення вимог кредиторів.
4. Встановлення права (а не обов’язку як в законопроекті №4409) забезпеченого кредитора на укладення угоди щодо оплати винагороди за рахунок забезпечення залежно від строків і ціни продажу застави.
5. Нормативне уточнення: (1) юридичного змісту винагороди як права вимоги до боржника (поточних вимог) ; (2) неможливості стягнення винагороди з кредиторів, крім випадку, чітко визначеного ситуацію нижче. А саме у випадку встановлення факту відсутності у боржника майна за наслідками процедури розпорядження – встановити обов’язок комітету кредиторів створити фонд авансування винагороди та витрат ліквідатора протягом 1 місяця з дня визнання боржником банкрутом. У випадку не створення такого фонду – ліквідатор протягом 3 місяців зобов’язаний подати до суду «нульовий баланс». В такому випадку винагорода та витрати можуть бути покладені на кредиторів в рівних частках, однак не більше ніж за 4 місяці з дня визнання банкрутом.