“Рулетка”. Скасувати не можна залишити

Всі пам’ятають, як за часів дії Закону про банкрутство в редакції від 19.01.2013 р. для забезпечення реалізації положень щодо призначення арбітражного керуючого за допомогою автоматизованого відбору було прийнято «дивний» квазінормативний акт – Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, затверджене постановою (на хвилиночку) Пленуму Вищого господарського суду України № 8 від 14.07.2016 р., погодженим з Міністерством юстиції України (лист від 12.07.2016 № 24098/15282-0-32-16/9) (в подальшому – Положення про автоматизовану систему). Хто не пам’ятає, тому нагадування за посиланням https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0008600-16#Text

Та справа навіть не в тому, що тодішня редакція Закону про банкрутство передбачала таку можливість (питання до законодавця в даному випадку риторичне), та навіть не в тому, що його було оприлюднено у Віснику господарського судочинства, а в тому, що нормотворча діяльність суду якось не вписується в принцип поділу влади на законодавчу, виконавчу та судову гілки.

Згадуючи про це Положення, вирішив перевірити, яка ж доля його спіткала, оскільки колись на одному з круглих столів, присвячених проблемам банкрутства, доповідав на цю тему. Так ось, з’ясувалось, що дане Положення про автоматизовану систему на теперішній час є ЧИННИМ.

Дане Положення визначає порядок функціонування автоматизованої системи з відбору кандидатів на призначення господарським судом арбітражного керуючого у справах про банкрутство.

Але слід нагадати для повноти картини й про те, що один наш колега звернувся з позовом про визнання нечинними окремих пунктів згаданого Положення та ОАСК розглядав справу № 826/15384/16, в якій ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 20.06.2017 року залишено без змін постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2017 року, якою позов арбітражного керуючого задоволено частково та визнано незаконними та нечинними положення Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 14.07.2016 №8, яким затверджене Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство в частині:

• пункту 4.11. Участь арбітражного керуючого у більше ніж десяти справах про банкрутство, незалежно від судової процедури банкрутства (розпорядження майном, санації або ліквідації), виключає його кандидатуру як арбітражного керуючого з наступних автоматизованих відборів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, які здійснюються адміністратором автоматизованої системи;
• пункту 4.23. У разі коли від арбітражного керуючого, визначеного автоматизованою системою, надійшла заява про відмову від участі у справі про банкрутство або не надійшла заява про участь у такій справі в установлений господарським судом строк, господарський суд призначає арбітражного керуючого із вчиненням повторного запиту до автоматизованої системи в порядку, визначеному цим Положенням;
• пункту 4.24. У разі відхилення господарським судом кандидатури арбітражного керуючого, запропонованої комітетом кредиторів у випадках, передбачених Законом, або відмови призначеному арбітражному керуючому в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов’язків арбітражного керуючого, призначення іншого арбітражного керуючого може здійснюватися шляхом автоматизованого відбору в порядку, встановленому цим Положенням;
• пункту 4.25. Адміністратор автоматизованої системи повідомляє державний орган з питань банкрутства про всі випадки відмови арбітражного керуючого від участі у справі про банкрутство для розгляду питання про наявність у діях арбітражного керуючого ознак дисциплінарного проступку в розумінні статті 105 Закону та застосування дисциплінарного стягнення відповідно до статті 109 Закону.

Касаційна скарга по цій справі на шляху з ВАСУ до новоствореного ВС «канула в Лєту» й з 2017 року про неї не було чутно. Тут вже й Кодекс з процедур банкрутства прийнято, який вже й Президент встиг підписати й чинності він встиг набрати, а тому на перший погляд питання втратило свою актуальність, аж ось нарешті у 2021 (!) Верховним Судом було прийнято справу до свого провадження та нарешті винесено фінальну постанову від 09.04.2021 з цього питання.

У вказаній постанові від 09.04.2021 Верховний Суд звернув увагу на таке.

Положення було затверджене відповідачем та погоджене Міністерством юстиції України в силу імперативних приписів та на виконання Закону про банкрутство, що свідчить про його обов`язковий характер. Доводи касаційних скарг про те, що Положення не є нормативно-правовим актом, а є актом індивідуальної дії, оскільки стосується визначеного кола осіб, не спростовують того, що в силу п. 1 ч. 2 ст. 17 КАС України (в редакції, чинній до 15.12.2017) правовий акт індивідуальної дії може бути оскаржено. Це взагалі якийсь дивний, м’яко кажучи, аргумент.

Поняття значного навантаження арбітражного керуючого є оціночним, та не має визначатися виключно кількістю справ про банкрутство, в яких арбітражний керуючий приймає участь. Крім того, Закон про банкрутство не встановлює обмежень щодо кількості справ, у яких має право взяти участь арбітражний керуючий.

Питання якості виконуваної роботи арбітражним керуючим має оцінюватися під час дисциплінарних процедур та шляхом притягнення до юридичної відповідальності особи, а не шляхом обмеження його права на участь у справах про банкрутство.

Обмеження участі арбітражного керуючого у більше ніж десяти справах про банкрутство, незалежно від судової процедури банкрутства, є прямим порушенням конституційного права на працю особи та втручанням в незалежну професійну діяльність арбітражних керуючих. Право на працю і захист від безробіття проголошено Загальною декларацією прав людини (ООН, 1948 р.), Міжнародним Пактом про економічні, соціальні та культурні права (ООН, 1966 р.), ратифікованим Верховною Радою УРСР, Конвенціями і Рекомендаціями Міжнародної організації праці (МОП). На європейському рівні право на працю встановлено Європейською соціальною хартією (Рада Європи, 1961 р., переглянута у 1996 р.), підписаною Україною при вступі до Ради Європи. Отже, пункт 4.11 Положення є таким, що суперечить чинним міжнародним актам, ратифікованими Україною. Право на працю може бути реалізовано в тому числі шляхом надання відповідних послуг, зокрема провадження незалежної професійної діяльності. Розпорядник майна, керуючий санацією та ліквідатор – це спеціальні правові статуси, які може мати арбітражний керуючий залежно від судових процедур, які застосовуються до боржника, з наділенням відповідних повноважень та функцій.

Правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що спірне Положення може бути застосовано до відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство тільки на стадії відкриття справи про банкрутство для призначення розпорядника майна. Спірний пункт 4.24. Положення, яким передбачено право господарського суду призначити арбітражного керуючого шляхом автоматизованого відбору у випадку відхилення господарським судом кандидатури арбітражного керуючого, запропонованої комітетом кредиторів у випадках, передбачених Законом, не відповідає нормам Закону про банкрутство, оскільки передбачає право господарського суду застосовувати автоматизовану систему для визначення кандидатури керуючого санацією або ліквідатора, та підлягає визнанню незаконним на цій підставі.

Судами не враховано того, що додатковою функцією з повідомлення про випадки відмов арбітражного керуючого від участі у справі про банкрутство наділено не Вищий господарський суд України, а адміністратора системи, яким відповідно до п. 1.3. Положення є Державне підприємство «Інформаційні судові системи».

До того ж, саме державний орган з питань банкрутства, а не господарський суд отримує та опрацьовує від адміністратора автоматизованої системи інформацію про відмову арбітражних керуючих від участі у справі і приймає рішення щодо наявності підстав для застосування до арбітражного керуючого дисциплінарної відповідальності. Таким чином, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про невідповідність п. 4.25. Положення Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Тож, є сподівання, що робоча група з питань вдосконалення законодавства про банкрутство пам’ятає про цей документ, та надасть методичну допомогу розробникам ЄСІТС під час розроблення відповідних приписів Положення про ЄСІТС.

Однак, цікавою залишається ситуація як скасувати даний нормативний акт? Адже його розробник – Вищий господарський суд України – ліквідований, а інші державні органи позбавлені повноважень скасовувати нормативні акти, які ними не приймались, тому виникає колізія з огляду також на ієрархію нормативних актів, тому що місце нормативних актів вищих судових інстанцій в загальній системі нормативних актів залишається невідомим.

Автор: Смолов Костянтин, арбітражний керуючий