Міжнародно-правове регулювання та перспективи арбітражів до росії

У публікації використані матеріали Александра Скарда (Alexander Scard), юридичного директора ЮК Kennedys, Лондон

За переклад дякуємо Наталії Гнєзділовій та Олександру Черних

16 квітня 2024 року в Лондоні проводився захід з практичних питань юридичного супроводу позовів проти Росії «Перспективи арбітражу, як шлях до відновлення України» (“The perspectives for arbitration as a route for Ukrainian recovery”).

У заході приймали участь адвокати та практикуючі юристи, які спеціалізуються на міжнародних арбітражних спорах.

Зі сторони українських експертів спікерами виступили: виконавчий директор Реєстру збитків Маркіян Ключковський, адвокати, які спеціалізуються на арбітражних спорах Олександр Друг (ЮФ «Saenko Kharenko») та Олександр Фролов (ЮФ «Asters»). Британських експертів представляли Александр Скард (директор з юридичних питань ЮФ «Kennedys»), Тетяна Нестерчук (баристер, колишній помічник судді Верховного суду Сполученого Королівства), Олег Шаулко (солісітор, практикує в Сполученому Королівстві понад 15 років).

У межах заходу були презентовані практичні концепції юридичного механізму стягнення збитків.

Зокрема, Александр Скард детально розповів про можливості для відновлення України через інвестиційний арбітраж.

Станом на зараз Росія має 64 діючі міжнародні двосторонні угоди про захист інвестицій (згідно з даними Навігатора міжнародних інвестиційних угод UNCTAD).

Двосторонні інвестиційні договори, або «BIT», укладаються між державами з метою заохочення транскордонних інвестицій громадян однієї з держав в іншу шляхом створення взаємних мінімальних стандартів захисту для зроблених інвестицій. Інвестор згідно з BIT отримує пряме право подати позов проти приймаючої держави відповідно до договору – як правило, шляхом арбітражу – і не повинен покладатися на свою власну державу для здійснення дипломатичних кроків.

Інвестиційні відносини між Україною та Росією регулюються Угодою між Урядом Російської Федерації та Кабінетом Міністрів України про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 р. («Угода Україна-Росія BIT»). Також потенційно доречним в енергетичному секторі було б застосування Договору до Енергетичної Хартії («ДЕХ»), якщо інвестиції були зроблені до 2009 року (до дати припинення Росією застосування ДЕХ).

Згідно з умовами статті 9 Угоди Україна-Росія BIT, сторони мають можливість звернутися до інвестиційного арбітражу, а саме:

• Арбітражного інституту Торгово-промислової палати в Стокгольмі;
• Арбітражного суду ad hoc, який проводиться відповідно до Арбітражного регламенту UNCITRAL.

Отже, фізична чи юридична особа, яка може довести, що вона є «інвестором» і зробила «інвестицію» на «території» в межах тимчасових обмежень BIT, і яка зазнала збитків через дії приймаючої держави , може подати позов до арбітражу (за умови завершення будь-яких передарбітражних кроків, таких як переговори).

У зв’язку з цим виникає досить складна правова база щодо відповідальності Росії за дії на тимчасово окупованих територіях. Це тому, що, хоча претензії Росії на українські території, такі як Крим, відкидаються Україною та міжнародною спільнотою в цілому, Росія несе відповідальність на цих територіях через свою де-факто незаконну окупацію.

У міжнародному праві з’явилися доктрини, наслідком яких є покладання на держави відповідальності за дії за межами їх власних територій – так звана екстериторіальність. Це особливо важливо, коли держава має «ефективний контроль» над територією за межами своєї суверенної території. Цей принцип застосовується у Гаазькій Конвенції IV 1907 року, стаття 42. Подібний підхід також визначається в міжнародному праві прав людини; наприклад, у статті 1 Європейської конвенції з прав людини 1950 року та справ, розглянутих у Європейському суді з прав людини: Loizidou проти Туреччини, 18 грудня 1996 р., ЄСПЛ; Україна проти Росії (справа Криму), рішення щодо прийнятності, 16 грудня 2020 р., ЄСПЛ; Грузія проти Росії (II), рішення по суті, 21 січня 2021 р., ЄСПЛ; Україна та Нідерланди проти Росії (справа Донбасу), проміжне рішення, 25 січня 2023 р., ЄСПЛ.

Стаття 1(4) Угоди Україна-Росія BIT визначає «територію» як територію Російської Федерації або територію України, а також їхні відповідні виключні економічні зони та континентальні шельфи, як визначено міжнародним правом.

Зараз у міжнародних трибуналах розглядається низка справ саме щодо незаконної окупації Криму Росією. У справах щодо Криму, перелічених нижче, трибунали надали терміну «територія» широке тлумачення, вважаючи, що його звичайне значення включає території, над якими держави-учасниці здійснюють юрисдикцію та фактичний контроль, навіть якщо вони не мають законного титулу згідно з міжнародним правом.

Відповідно, арбітражні суди розглядали українські підприємства як інвесторів у Криму та визнали, що вони мають юрисдикцію розглядати позови українських підприємств проти Росії щодо дій останньої в Криму:

• Belbek Airport LLC & Kolomoisky v. Russia, PCA, No. 2015-07
• PJSC CB “PrivatBank” and Financial Company “Finilon” v. Russia, PCA, No. 2015-21
• PJSC “Ukrnafta v. Russia”, PCA, No. 2015-34
• Stabil LLC & others v. Russia, PCA, No. 2015-35
• Everest Estate & others v. Russia, PCA, No. 2015-36
• Lugzor LLC & others v. Russia, PCA, No. 2015-29
• PJSC “Oschadbank v. Russia”, PCA, No. 2016-14
• NJSC “Naftogaz and others v. Russia”, PCA, No. 2017-16
• PJSC “DTEK Krymenergo v. Russia”, PCA, No. 2018-41
• Ukrenergo v. Russia, PCA, No. 2020-17

Справи щодо Криму, як правило, стосуються ситуацій, коли російська влада або її довірені особи в Криму вживають фізичних або регуляторних заходів проти українського бізнесу, завдаючи значних збитків. Ці справи стосуються порушень різних стандартів захисту, які визначені в Угоді Україна-Росія BIT, зокрема експропріації (стаття 5(1)).

Однак після повномасштабного вторгнення Росії 24 лютого 2022 року збитки, завдані незаконними діями Росії, є набагато більшими. Рідко коли BIT містять положення, які накладають абсолютні зобов’язання під час міжнародних збройних конфліктів. Хоча деякі елементи українсько-російського BIT можуть дати шлях до відновлення.

По-перше, слід звернути увагу на статтю 6 Угоди Україна-Росія BIT, яка містить положення про компенсацію збитків: «Компенсація збитків. Інвесторам однієї з Договірних Сторін, інвестиції яких зазнали втрат на території іншої Договірної Сторони внаслідок війни, цивільних безладь або інших подібних обставин, буде наданий режим не менш сприятливий, ніж той, що остання Договірна Сторона надає інвесторам будь-якої третьої держави у відношенні будь-яких мір, що приймаються нею в зв’язку з такими втратами».

Застереження цього типу не створюють абсолютних прав на компенсацію. Воно лише обіцяє недискримінацію, посилаючись на будь-які інші режими, в які могла вступити приймаюча держава (тобто Росія). Тож необхідно було б перевірити всі інші інвестиційні режими, до яких увійшла Росія, щоб побачити, чи пропонують вони абсолютний захист щодо війни деінде.

Однак існує інший тип положення, яке може забезпечити більш прямий захист під час війни – положення, що забезпечує «повний захист і безпеку». Вони поширені в BIT.

У випадку Угоди Україна-Росія BIT стаття 2(2) передбачає: «Заохочення та захист інвестицій. Кожна з Договірних Сторін гарантує у відповідності зі своїм законодавством повний і безумовний правовий захист інвестиціям інвесторів іншої Договірної Сторони».

Може виникнути дискусія щодо того, чи є це обмеженим правовим захистом (тобто місцевим режимом правового захисту), а не повним фізичним захистом (тобто захистом від ворожих фізичних дій, які призводять до пошкодження). Однак слід мати на увазі, що (знову ж таки, як і багато інших BIT) Угода Україна – Росія BIT містить положення про режим найбільшого сприяння у статті 3(1). Наслідком цього може бути дозвіл інвестору покладатися на захист згідно з іншими BIT, стороною яких є Приймаюча Держава, якщо вони є більш сприятливими, ніж захист згідно з BIT між Приймаючою Державою та державою інвестора.

Багато інших російських BIT мають положення про повний захист і безпеку, зокрема:

• Японія – Росія BIT (1998), стаття 3: «Інвестиції та доходи інвесторів кожної Договірної Сторони завжди забезпечуються справедливим і рівноправним режимом і користуються найбільш постійним захистом і безпекою на території іншої Договірної Сторони. … “
• Литва – Росія BIT (1999) Стаття 2(2): «Кожна Договірна Сторона, відповідно до свого законодавства, гарантує інвесторам іншої Договірної Сторони повний захист і безпеку інвестицій, зроблених інвесторами іншої Договірної Сторони».

Такі положення зазвичай накладають на Приймаючу Державу два обов’язки:

– Обов’язок захищати: Приймаюча Держава повинна захищати інвестиції проти насильства з боку інших суб’єктів;

– Обов’язок утримуватися: Приймаюча Держава повинна проявляти стриманість у застосуванні збройної сили.

Обов’язок забезпечувати захист і безпеку не створює абсолютної відповідальності, а зобов’язання належної обачності; це «розумне» використання можливостей приймаючої держави. Убачається, що дії Росії – крайні і невибіркові, спрямовані проти цивільних об’єктів – жодним чином не можуть розглядатися як розумні.

Однак слід зазначити, що захист у BIT обмежений інвестиціями на «території». Тож вони висвітлюватимуть дії Росії в районах, де Росія має «ефективний контроль». Вони можуть не охоплювати наслідки дій Росії на територіях під контролем України. Це ситуація для інвестиційного права. Міжнародне право загалом, можливо, розвивається таким чином держава може бути визнана відповідальною за свої дії поза зоною її ефективного контролю.

Особи та підприємства, які постраждали від війни та їхні радники, продовжують розробляти способи, якими Росія може бути притягнута до відповідальності. Інвестиційний арбітраж представляє один – хоча і не єдиний – потенційний шлях до відновлення. Ми вже бачимо, що після повномасштабного вторгнення Росії великі українські державні корпорації, такі як «Енергоатом» і «Укргідроенерго» рухаються в бік арбітражу проти Росії за завдані під час війни збитки.

Також виникають питання щодо того, чи можуть іноземні інвестори в Україні, які зазнали збитків, також заявляти вимоги за своїми двосторонніми інвестиційними договорами з Росією. Якщо Росія має «ефективний контроль» для цілей Угоди Україна – Росія BIT, чи має вона також «ефективний контроль» відповідно до BIT між Третьою Державою та Росією?

Також відзначимо, що український уряд прийняв рішення про припинення Угоди Україна – Росія BIT. Це припинення набуде чинності 27 січня 2025 року. Стаття 14 (3) БІТ передбачає, що «відносно інвестицій, здійснених до дати припинення дії цієї Угоди і підпадаючих під її дію, положення усіх інших статей цієї Угоди будуть залишатися чинними протягом наступних десяти років після цієї дати».

Тому інвестиції, зроблені до дати припинення чинності (27 січня 2025 року), захищені умовами Угоди (включаючи положення про інвестиційний арбітраж) до 27 січня 2035 року.