Зловісна кома у справі про винагороду арбітражного керуючого: “Гарантувати не можна виплатити”

Конституційне право арбітражних керуючих на отримання під час проведення процедур банкрутства плати за виконання своїх повноважень завжди викликає неоднозначне ставлення усіх причетних до цього сторін. Особливо суперечливою виявилася ситуація, коли процедура триває після закінчення авансованих заявником коштів.

Нинішня редакція абзацу сьомого статті 30 Кодексу України з процедур банкрутства говорить, що в такому разі «основна винагорода арбітражного керуючого сплачується за рахунок коштів, одержаних боржником-юридичною особою у результаті господарської діяльності, або коштів, одержаних від продажу майна боржника, яке не перебуває в заставі». Кредиторів це положення більш-менш влаштовує – не виявив керуючий ліквідацією додаткових активів у боржника, значить, не отримує оплати. Арбітражні керуючі у таких випадках, як правило, відразу звертаються до господарського суду, і той, досліджуючи увесь спектр роботи арбітражного керуючого, часто стає не на сторону кредиторів. На жаль, єдності в судовій практиці немає.

Немає єдності і в майбутніх змінах до Кодексу України з процедур банкрутства, які невдовзі розглядатиме український парламент.

Законопроект №4409, котрий готують до другого читання, збирається революційно вирішити питання як щодо визначення джерел виплат основної винагороди арбітражного керуючого, так і щодо критеріїв такої оплати.

Щоправда, остаточна редакція законопроекту, затверджена Комітетом Верховної Ради з питань економічного розвитку, чомусь не переконує в тому, що досягнуто балансу інтересів.

Суди сьогодні, як вже згадувалося, не мають єдиного підходу до вирішення питання щодо отримання винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого за виконання ним своїх повноважень. Одна із вагомих причин – касаційні фільтри.

Згідно з ч. 3 ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства, у касаційному порядку не підлягають оскарженню постанови апеляційного господарського суду, прийняті за результатами перегляду судових рішень, крім: ухвали про відкриття провадження у справі про банкрутство, ухвали за результатами розгляду грошових вимог кредиторів, ухвали про закриття провадження у справі про банкрутство, а також постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. Цей перелік є вичерпним.

Єдиний процесуальний механізм, який дозволяє обійти цей касаційний «фільтр», як пояснив виданню «Борг.Експерт» суддя Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Олександр Банасько, полягає в тому, що скарги на постанови апеляційних господарських судів, прийняті за результатами оскарження ухвал господарського суду у справах про банкрутство, які не підлягають оскарженню окремо у суді касаційної інстанції, можуть включатися до касаційної скарги на ухвали, постанови у справах про банкрутство, що підлягають оскарженню. Але цей механізм не набув ще достатнього поширення.

Таким чином, практика формується на рівні апеляційної інстанції, але, як пишуть самі судді у мотивувальній частині своїх рішень, висновки викладені у постановах суду апеляційної інстанції не є обов`язковими для застосування іншими судами відповідно до норм чинного законодавства.

Проте, судова практика ще до набуття чинності Кодексу України з питань банкрутства, шукаючи відповіді на поставлені питання, вже дійшла до певних правових висновків, на які часто посилаються і нині.

Зазвичай, судові рішення базуються на наступному:

По-перше, законодавством не передбачено випадків здійснення своїх повноважень арбітражним керуючим безоплатно.

Не виявлення ліквідатором боржника в процедурі ліквідації майна боржника, інших його активів чи грошових коштів, жодним чином не має впливати на оплату його послуг.

У випадку, коли оплата послуг арбітражного керуючого здійснюється не за рахунок коштів, одержаних від продажу майна боржника, чи коштів, одержаних у результаті виробничої діяльності боржника, то така оплата лягає тягарем на кредиторів (кредитора) неплатоспроможного боржника.

По-друге, при відсутності у боржника майнових активів за виконання повноважень розпорядника майна боржника у справі про банкрутство обов’язок сплати грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого покладається на ініціюючого кредитора, а за виконання повноважень ліквідатора боржника, обов’язок сплати грошової винагороди та відшкодування витрат покладається на всіх кредиторів пропорційно суми визнаних грошових вимог.

По-третє, кредитор має оцінити усі фінансові ризики перед тим як ініціювати або вступати у вже відкриту справу про банкрутство. Згода кредитора на участь у справі містить ризик втрати не лише суми заборгованості, а й понесення додаткових витрат на фінансування процедур.

По-четверте, якщо кредитор не задоволений роботою арбітражного керуючого, то при здійсненні провадження у справі про банкрутство передбачено право кредиторів реагувати на дії чи бездіяльність ліквідатора при здійсненні ліквідаційної процедури шляхом подання скарг до суду на дії ліквідатора.

По-п’яте, неприйняття комітетом кредиторів рішення щодо схвалення або погодження звітів арбітражного керуючого про нарахування грошової винагороди та відшкодування витрат не позбавляє господарський суд права розглянути їх самостійно.

В той же час суди наголошують, що обов`язок кредиторів щодо сплати винагороди арбітражному керуючому внаслідок відсутності у боржника активів виникає лише в випадку, якщо ліквідатором реалізовано принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, який закріплено в ст. 65 Кодексу України з процедур банкрутства.

Так, у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 31.08.2021 року у справі № 904/709/20 було звернуто увагу на те, що обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів спрямованих на виявлення та повернення в ліквідаційну (конкурсну) масу всього майна (майнові права, законні очікування) боржника. Зокрема, до складу майна боржника слід віднести такі майнові права, які виникають у зв`язку з визнанням угод недійсними в порядку ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства, а також зобов`язаннями осіб, які відповідають за зобов`язаннями боржника відповідно до закону або установчих документів боржника, які входять до ліквідаційної маси (ст.213 Господарського кодексу України). До законних очікувань також слід віднести субсидіарну відповідальність третіх осіб, засновників, керівників боржника та інших осіб за доведення боржника до банкрутства або з вини цих осіб (ч. 2 ст. 65 Кодексу України з процедур банкрутства).

Якщо ж ліквідатором не здійснено всіх дій з пошуку та поверненню майна банкрута, то стягнення з кредиторів основної грошової винагороди та витрат арбітражного керуючого є передчасним, зазначено у постанові.

У питанні щодо основної винагороди арбітражного керуючого законопроект пропонує кілька суттєвих змін до Кодексу України з процедур банкрутства.

Передовсім, у першому читанні прийнята нова редакція статті 13 Кодексу, де говориться про незалежність арбітражного керуючого. Була додана нова частина 2, у якій вказані складові забезпечення такої незалежності:

1. особливий порядок призначення, притягнення до відповідальності та припинення повноважень АК;
2. гарантуванням винагороди арбітражному керуючому та відшкодування витрат арбітражного керуючого;
3. функціонування органів саморегулівної організації арбітражних керуючих.

У порівняльній таблиці до другого читання вже бачимо, що профільним комітетом ВР врахована правка народних депутатів Володимира Цабаля і Ярослава Железняка, яка «приземлила» п.2, що викликав занепокоєння у кредиторів, і тепер він звучить так: «2) гарантуванням виплати винагороди арбітражному керуючому та відшкодування витрат арбітражного керуючого в порядку і розмірах, визначених цим Кодексом».

Як зазначав кілька місяців тому заступник директора департаменту-начальник управління правового забезпечення департаменту проблемних активів АТ «ПУМБ» Андрій Джура, який озвучував позицію Національної асоціації банків України (НАБУ) до згаданого законопроекту, беззаперечне та необмежене право арбітражних керуючих на винагороду і відшкодування витрат призводить до зловживань. На його думку, треба принципово визначитись з питанням – хто ж такий арбітражний керуючий? Чи він, справді, незалежний, чи працює на ініціатора банкрутства, або ж він є «рукою» суду. Від єдиної концепції, яку необхідно закріпити у Кодексі, й залежатиме визначення джерел фінансування роботи арбітражного керуючого.

Друга зміна стосується заставного майна.

Нова редакція абзацу сьомого статті 30 КУПБ, прийнята у першому читанні, вже дозволяє основну винагороду АК виплачувати за рахунок коштів, одержаних від продажу майна боржника, що перебуває в заставі.

До другого читання частково врахована правка народного депутата Сергія Алексєєва, яка зобов’язує у разі відсутності заставного майна та інших джерел, проводити оплату праці арбітражного керуючого за рахунок коштів кредиторів. На диво, пропозиції кредиторського (банківського) лобі, яке намагалось нівелювати наведені правки, були відхилені.

Проте, Володимиру Цабалю і Ярославу Железняку вдалося внести перед другим читанням зміни в остаточну редакцію статті 30 Кодексу. Частина шоста цієї статті доповнена новим абзацом такого змісту: «При розгляді (схваленні) зборами кредиторів (у справі про неплатоспроможність фізичної особи) чи комітетом кредиторів (у справі про банкрутство юридичної особи), а також при затвердженні судом звітів арбітражного керуючого про нарахування і виплату грошової винагороди враховуються фактичний обсяг часу, витрачений арбітражним керуючим на виконання обов’язків у справі, повнота дій арбітражного керуючого у відповідний період і їх результативність».

Про встановлення залежності оплати роботи арбітражного керуючого від виконання ним тих чи інших аспектів процедури у середовищі правників, що обслуговують процедури банкрутства, вже говорять давно. Нарікають, що в Кодексі немає будь­-яких критеріїв співмірності розміру винагороди та обсягу наданих арбітражним керуючим послуг. А варто було б мати.

Проте, як вважає в.о. голови Національної асоціації арбітражних керуючих України, адвокат Олександр Бондарчук, прив’язка основної винагороди арбітражного керуючого до часу, витраченого ним на виконання відповідних робіт (надання послуг) – неправильний хід.

«Порахувати «погодинну оплату» дуже складно. Абсолютна більшість арбітражних керуючих категорично проти цього підходу. Ми проти хаотичного прийняття поправок депутатів, які не розуміються у банкрутстві. Всі пропозиції мають надходити до Робочої групи при Мін’юсті, де співпрацюють всі учасники ринку. Традиційний підхід більш прийнятний, оскільки враховує інтереси всіх учасників процедури банкрутства – боржника, кредитора та держави», – переконаний очільник НААКУ.

Відразу зазначимо, що в жодній цікавій для порівняння юрисдикції, немає ані натяку на “погодинну оплату” праці АК. Водночас, спеціальне законодаство за кордоном часто передбачає різні мотиваційні чинники, які б стимулювали АК до максимально якісного виконання своїх обов’язків.

Основною гарантією статусу арбітражного керуючого в Австрії є встановлення йому винагороди за проведення процедури банкрутства. Винагорода виплачується за рахунок майна боржника. Розмір винагороди складається з ряду компонентів, що залежать від ефективності роботи керуючого (фіксована частина винагороди зазвичай становить 3000 євро, а інша частина виплачується у вигляді відсотка від вартості реалізованих активів боржника (при величині не більше 22 000 євро – 20%, 100 000 євро – 15%, 500 000 євро – 10%, 1 000 000 євро – 8%, 2 000 000 євро – 4%, 6 000 000 євро – 2%), а також додаткової суми в розмірі 1% від вартості реалізованих активів боржника. Фіксована частина може бути зменшена або збільшена залежно від кількості працівників боржника, рівня складності процедури банкрутства та інших показників роботи керуючого.

Розмір винагороди АК В Німеччині визначає суд у справах про банкрутство (п. 1 § 64 Положення про неспроможність). Підставою є Положення про винагороду в сфері банкрутства (Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung), згідно з яким основою для виплат є обсяг конкурсної маси на момент завершення справи; це забезпечує мотивацію арбітражного керуючого для комплексного визначення розміру конкурсної маси. Суд може визначати надбавки до винагороди і відрахування з неї, з огляду на особливості конкретного провадження. Кредитори не мають жодного впливу на розмір винагороди.

У США у справах з активами розмір комісії, яку отримає АК, заснований на встановленій законом шкалі і визначається наступним чином: 25% від перших виплачених 5 000 доларів; 10% від наступних 45 000 доларів; 5% від наступних 950 000 доларів; 3% від суми, що перевищує 1 000 000 доларів. На практиці, оскільки закон називає винагороду АК «комісією», якщо тільки “керуючий не був занадто повільним при управлінні конкурсною масою або інакше не найкращим чином виконував свої обов’язки”, суди намагаються призначити компенсацію за роботу в максимальному розмірі, передбаченому законом. Подібна практика відображає негласне визнання того, що винагорода у справах з активами також покриває роботу АК по великій кількості справ без активів, в які вони призначаються.

У Китаї основною гарантією статусу арбітражного керуючого є законодавчо встановлене правило про виплату йому винагороди та компенсації витрат за рахунок конкурсної маси першочергово в порівнянні з вимогами інших осіб. У разі відсутності у боржника коштів винагорода може виплачуватися зі спеціальних фондів, які формуються народним судом з: коштів, відрахованих з “успішних” справ про банкрутство; урядових субсидій, громадських пожертв; коштів, зароблених фондами; коштів СРО АК; інших джерел. У місті Ченду, наприклад, арбітражні керуючі відраховують до спецфонду наступні виплати: якщо винагорода склала менше 500 000 юанів, відрахування не проводяться; при винагороді від 500 000 до 1 000 000 юанів – 1%; при винагороді від 1 000 000 до 3 000 000 юанів – 3%; при винагороді понад 3 000 000 юанів – 5%. Сам розмір винагороди, яка виплачується арбітражному керуючому, визначається народним судом виходячи з розміру погашених вимог кредиторів і становить від 0,5 до 12 відсотків від погашеного реєстру. При цьому народний суд вправі визначити, чи виплачується винагорода частинами в ході всієї процедури банкрутства або по її завершенні.

Матеріал підготував Глушко Сергій