Забезпечений кредитор повинен самостійно обирати модель своєї процесуальної поведінки, – Олександр Банасько

У першій частині інтерв’ю, яке видання «Борг.Експерт» взяло у судді судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Олександра Банаська, йшлося про діяльність арбітражних керуючих.

Друга частина розмови присвячена Кодексу з процедур банкрутства, його новелам та судовій практиці, яка спрямована на досягнення легітимної мети процедур банкрутства – максимального задоволення вимог кредиторів.

Терміни «прокредиторський» та «продебіторський» я чув багато разів. Наприклад, коли вносили зміни в редакцію Закону про банкрутство у 2013 році експертне середовище висловлювало позицію, що нова редакція Закону є «прокредиторською», а попередню редакцію вважали суто «продебіторською». Але через певний час в юридичній аналітиці так само стали порівнювати Закон про банкрутство і новий Кодекс, вказуючи, що Закон про банкрутство є «продебіторським», а Кодекс – «прокредиторським». Насправді категорично стверджувати про абсолютну визначеність певної моделі Кодексу важко, бо законодавцем закладаються механізми як захисту інтересів кредиторів, так і боржників, і цілком очевидно, що має бути дотриманий баланс інтересів усіх учасників справи про банкрутство.

Абсолютно позитивною є новела Кодексу про запровадження процедури електронних продажів. До 21 жовтня 2019 року приблизно третина, якщо не більше, за моїми оцінками, касаційних скарг стосувалась оскарження результатів аукціонів в межах справ про банкрутство. Як правило, це був другий повторний аукціон, і учасники справи про банкрутство не погоджувались, що майно продається занадто дешево, афілійованим з боржником особам тощо.

Після запровадження Кодексу, у мене на сьогодні – жодної касаційної скарги, яка б стосувалася оскарження результатів аукціону.

Наскільки мені відомо в нашій судовій палаті також немає на розгляді подібних касаційних скарг. Хочу повідомити, що при проведенні електронних торгів в системі «ProZorro.Продажі» середнє зростання вартості майна, яке продається, складає 42%. Очевидно, що отримана при такому продажу ринкова ціна задовольняє учасників справи і в такому випадку відпадає потреба в оскарженні результатів аукціону.

Під час дії Закону про банкрутство сформувались два підходи у судовій практиці стосовно визначення розміру вимог забезпеченого кредитора.

I підхід – розмір вимог забезпеченого кредитора визначається при формуванні реєстру вимог кредиторів у попередньому засіданні суду, виходячи із договірної вартості предмета забезпечення (іпотеки), яку сторони погодили у відповідному договорі між кредитором та боржником (майновим поручителем, який не є боржником в основному зобов’язанні).

ІІ підхід – коли кредитор є забезпеченим, то слід визнавати його вимоги забезпеченими на всю суму вимог, яку він заявив до боржника, незалежно від того, яка вартість предмета забезпечення (іпотеки) була зазначена в договорі.

Перевагу у судовій практиці отримав І підхід – визначення розміру вимог забезпеченого кредитора, виходячи із договірної вартості предмета забезпечення, і такий підхід був підтриманий ще Вищим господарським судом України.

Однак, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 15.05.2018 у справі № 902/492/17, відійшла від цієї позиції і сформувала нову – раз кредитор забезпечений, то його вимоги є повністю забезпеченими на всю суму вимог, які у нього існують до боржника, незалежно від вартості предмета забезпечення, яка визначена у договорі.

Після введення в дію Кодексу з процедур банкрутства нормативне регулювання щодо визначення розміру вимог забезпеченого кредитора дещо змінилося. З’явилася і нова правова позиція на рівні КГС ВС (Постанова КГС у складі ВС від 17.06.2020 у справі № 905/2028/18), яка фактично повернулась до попереднього підходу – що вимоги забезпеченого кредитора обмежуються договірною вартістю предмета забезпечення.

Але виникла проблема, яка вже траплялась у судовій практиці – є велика вірогідність, що при реалізації майна, яке є предметом забезпечення, може бути отримана сума, яка є відмінною від зазначеної у договорі. Спрогнозувати перебіг торгів і формування ринкової ціни в результаті таких торгів дуже важко. Наприклад, в одній справі (№ 921/184/16-г/10) забезпечений кредитор, маючи в іпотеці земельну ділянку, яку сторони оцінили в договорі в 1 227 000,00 грн, при формуванні реєстру вимог кредиторів був визнаний забезпеченим саме на цю суму. Згодом, в ліквідаційній процедурі цей предмет забезпечення було продано за 7 000 000,00 грн. Розмір усіх вимог забезпеченого кредитора був більший договірної вартості, тому він після продажу звернувся із заявою про визнання забезпеченим кредитором на суму 7 000 000,00 грн., у задоволенні якої судами було відмовлено.

Проте, в палаті з розгляду справ про банкрутство ми дійшли висновку, що такий підхід не є зовсім правильним. Так, за результатами розгляду справи № 904/1360/19, виходячи із аналізу норм абзацу третього частини другої статті 45 КУзПБ у взаємозв`язку з положеннями статей 572, 575, 589 ЦК України, статей 7, 11, 17, 18 Закону України «Про іпотеку» та статей 12, 19, 28 Закону України «Про заставу», судова палата з розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що:

• вимоги забезпеченого кредитора, якщо інше не обумовлено договором застави (іпотеки) та немає заяви такого кредитора про повну чи часткову відмову від забезпечення, до майнового поручителя, який не є боржником в основному зобов`язанні, є забезпеченими в цілому незалежно від облікової оцінки заставного (іпотечного) майна визначеної сторонами в договорі застави (іпотеки);
• кінцева вартість заставного (іпотечного) майна для цілей проведення розрахунків із забезпеченим кредитором формується в момент його реалізації;
• застава (іпотека) припиняється, а вимоги забезпеченого кредитора вважаються погашеними у разі реалізації предмета застави (іпотеки) з дотриманням вимог КУзПБ.

Така модель була запроваджена нами (Постанова судової палати для розгляду справ про банкрутство КГС у складі ВС від 04.02.2021 у справі № 904/1360/19), і думаю вона є виправданою, бо в такому випадку мінімізується виникнення проблемних ситуацій, пов’язаних із розбіжностями між договірною ціною предмета забезпечення та ціною фактичного продажу такого майна.

Втім, підкреслюю, позиція нашої палати сформована виключно стосовно боржників, які є майновими поручителями, а не боржниками в основному зобов’язанні.

Там, де боржник є майновим поручителем і одночасно боржником в основному зобов`язанні, то застосовується підхід, визначений КГС ВС у згаданій вище справі № 905/2028/18. Ця правова позиція була підтверджена й у справі, яка була на розгляді у мене (Постанова КГС у складі ВС від 27.05.2021 у справі № 916/1142/18).

В даній справі про банкрутство був затверджений реєстр вимог кредиторів, і керуючись правовою позицією ВП ВС у справі № 902/492/17, про яку вже згадував, апеляція скасувала рішення суду першої інстанції, яким було визнано вимоги забезпеченого кредитора лише у сумі договірної вартості предмета забезпечення. Загальна сума грошових вимог забезпеченого кредитора становила більше 31 млн. грн., а договірна вартість предмету іпотеки складала 5 434 390,00 грн. Апеляційна інстанція, приймаючи рішення, вирішила, що потрібно визнавати забезпеченими вимоги цього кредитора на всю суму. Далі, вже під час дії Кодексу, відбувся продаж майна-банкрута, яке було предметом забезпечення, і який приніс лише 417 370,00 грн. Виходячи з цього, переважна частина вимог забезпеченого кредитора залишилась непогашеною.

Але тут є важливим один нюанс – боржник в основному зобов’язанні одночасно був і майновим поручителем. В цьому разі наведена вище правова конструкція не працює, і вона є неправильною. Тому суди першої і апеляційної інстанції задовольнили заяву цього забезпеченого кредитора, яку він подав після проведення торгів, і залишок його вимог включили до четвертої черги реєстру вимог кредиторів. Це абсолютно правомірні рішення, з чим погодився і Верховний Суд. На мою думку, така ситуація може траплятися на практиці доволі часто.

Надзвичайно дискусійним є питання відмови від статусу забезпеченого кредитора, особливо, щодо часткової відмови від забезпечення.

Під час розгляду справи № 904/1360/19 ми запитували думку членів Науково-консультативної ради, і науковці також зауважили, що питання часткової відмови від забезпечення є дуже проблематичним. Раніше норми про часткову відмову від забезпечення не було, і законодавець із введенням Кодексу збалансував статус забезпеченого кредитора – у нього перевага в отриманні задоволення своїх вимог за рахунок реалізації предмету забезпечення, але в комітеті кредиторів він не має вирішального голосу. Таким чином, він повинен самостійно обирати модель своєї процесуальної поведінки. Зараз забезпечені кредитори починають подавати заяви про відмову від забезпечення, щоб увійти до комітету кредиторів із правом вирішального голосу у справах, де попереднє засідання було проведено до введення в дію КУзПБ. Судові рішення за результатами розгляду таких заяв наразі вже переглядаються Верховним Судом, тому слід очікувати на формування правових позицій з цього питання найближчим часом.

Ця проблема не є абсолютно новою, адже законодавець послідовно запроваджував норми, спрямовані на присікання недобросовісної поведінки боржника. Можна говорити, що вони містились у Законі про банкрутство, який надавав право арбітражному керуючому визнавати недійсними угоди з так званих «спеціальних підстав». Крім того, поступово збільшувався строк так званого «підозрілого періоду» – від півроку до року у Законі про банкрутство, а в Кодексі – до трьох років, що свідчить про спрямованість законодавця в сторону максимального унеможливлення таких дій учасниками господарського обороту та забезпечення механізмів відновлення порушених зазначеними угодами прав інших кредиторів.

Слід наголосити, що раніше у випадку вчинення угод, які підпадали під ознаки фраудаторних, за межами «підозрілого періоду» судова практика пішла тим шляхом, що якщо поза цим строком вчинені дії на шкоду кредиторам, то виходячи із загальних засад цивільного законодавства (стаття 3, 13 ЦК України) такі правочини визнавалися недійсними за позовами арбітражного керуючого чи конкурсного кредитора. Прикладів недобросовісної поведінки боржника було чимало – майно продавалось за заниженими цінами, активи відчужувалися без досягнення якогось економічного ефекту, позитивного для боржника, тощо. В сукупності, це свідчило про те, що такі дії є умисними і спрямовані на уникнення задоволення вимог кредиторів.

2 червня 2021 року була прийнята постанова судової палати з розгляду справ про банкрутство КГС ВС у справі №904/7905/16, в якій вирішувалось питання застосування приписів статті 42 КУзПБ при визнанні недійсним правочину, укладеного до набрання чинності та введення в дію зазначеного Кодексу. У цій постанові максимально повно розкрито питання дії норм в часі, ознак фраудаторних правочинів та підстав для визнання недійсними правочинів, які вчинені на шкоду кредиторам.

Загалом, у подібних справах правопорядок має не залишати поза увагою недобросовісну поведінку боржників та спрямовуватись на присікання таких дій, адже борги мають бути сплачені.

Очевидно, що коли починається процедура продажу майна боржника у виконавчому провадженні, і останнє знаходиться на стадії продажу майна, тут недобросовісний боржник може використовувати механізм процедури банкрутства й інститут мораторію з неправомірними цілями, щоб припинити процедуру торгів.

Проте, у частині третій статті 41 КУзПБ законодавець чітко вказав на виключення при введенні мораторію на задоволення вимог кредиторів, зокрема, у разі перебування майна на стадії продажу з моменту оприлюднення інформації про продаж. Торги мають продовжуватися. Є відповідні правові позиції Верховного Суду, які підтверджують, що дії виконавця в цьому випадку правомірні.

Єдиний виняток, який до речі розглядався судовою палатою з розгляду справ про банкрутство КГС ВС у справі № 903/69/18, стосується придбання предмета іпотеки за початковою ціною, шляхом заліку своїх вимог в рахунок ціни продажу під час мораторію.

Так, у справі № 903/69/18 судами було встановлено факт відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки. Оскільки від жодного учасника електронних торгів не надійшла цінова пропозиція, до відділу примусового виконання судових рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області надійшла заява про придбання предмета іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх вимог в рахунок ціни продажу. За результатами розгляду заяви було складено акт про реалізацію предмета іпотеки, а згодом проведено реєстрацію права власності за заявником.

Ліквідатор боржника не погодившись з такими діями щодо відчуження майна боржника в період дії мораторію і подав відповідну заяву до суду.

Судовою палатою було підтримано позицію, що це, все ж таки, не є стадія продажу майна, і, таким чином, майно треба продавати тільки в межах справи про банкрутство, оскільки:

• зміст поняття «стадія продажу майна» (частина третя статті 19 Закону про банкрутство) не включає в себе процедуру придбання предмета іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна (частина перша статті 49 Закону України «Про іпотеку»), оскільки правовим наслідком реалізації іпотекодержателем цього права є не продаж йому предмета іпотеки, а припинення забезпеченого іпотекою зобов`язання шляхом заліку вимог в рахунок ціни майна;
• при придбанні у порядку статті 49 Закону України «Про іпотеку» предмета іпотеки іпотекодержателем, який є забезпеченим кредитором у справі про банкрутство, жодного прояву засад конкуренції, характерної для продажу майна в розумінні положень Закону про банкрутство, немає.

Застосування норм про субсидіарну відповідальність впродовж багатьох років перебувало, можна сказати, в анабіозі – при існуванні таких норм в законодавстві прикладів їх позитивного застосування майже не було. Однак, останнім часом цей інститут почав активно застосовуватися, причому, є багато позитивних прикладів, що свідчить – в правозастосуванні відбувся поворотний момент. ВС позитивно оцінює такий інститут, адже він забезпечує задоволення вимог кредиторів, стимулює фінансову дисципліну.

Позиція ВС проявляється, в основному, при затвердженні звіту ліквідатора і закритті провадження у справі. Ми даємо оцінку повноті дій ліквідатора, зокрема, чи з’ясовував він причини виникнення заборгованості, чи не було виявлено дій засновників, керівництва боржника, що свідчили б про наявність зловживань, які б стали підставою покладення субсидіарної відповідальності на таких осіб. Це обов’язковий елемент оцінки суду, на що ми орієнтуємо суди нижчих інстанцій.

Одна із останніх справ, яка розглянута ВС і пов’язана із застосуванням інституту субсидіарної відповідальності, є справа № 915/1624/16, в якій, наголошую, покладено субсидіарну відповідальність не тільки на керівників та засновників боржника, але й керівників та засновників іншої юридичної особи.

Якщо коротко про суть цієї справи, то відносно юридичної особи була здійснена перевірка органами державної податкової інспекції за результатами якої було виставлено податкове повідомлення-рішення на певну суму, яке було оскаржене боржником, але безуспішно. Після проведеної перевірки загальними зборами учасників боржника було прийнято рішення про створення нової юридичної особи і про внесення в якості внеску у статутний фонд новоутвореної юрособи єдиного ліквідного майна – об’єкта нерухомості.

Через певний час загальними зборами учасників боржника було прийняте рішення про вихід зі складу новоутвореної юридичної особи і отримання грошової компенсації за нерухоме майно. Судами було встановлено, що такої грошової компенсації не було здійснено, позаяк, в якості доказів такої оплати, боржником було надано договір про відступлення права боргу на іншу юридичну особу, але жодних первинних документів, які б свідчили, що борг було оплачено, надано не було. Суд апеляційної інстанції поклав субсидіарну відповідальність на засновників та керівника боржника, а також на засновника та керівника іншої юридичної особи. Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі ВС таку позицію підтримала, а отже, сподіваємось, що такий варіант ухилення від повернення боргів надалі працювати не буде.

Щодо солідарної відповідальності, то хочу зазначити, що також є вже позитивні приклади, коли притягували керівника боржника до такої відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства та приховуванням стійкої фінансової неплатоспроможності підприємства (див. Постанову КГС у складі ВС від 23.03.2021 у справі №910/3191/20).

Наявний інструментарій запропонований законодавцем у Кодексі, зокрема, інститути субсидіарної та солідарної відповідальності, визнання недійсними фраудаторних правочинів, вчинених боржником після відкриття провадження у справі про банкрутство, або протягом трьох років, що передували відкриттю провадження, тощо, при активній процесуальній позиції арбітражного керуючого чи кредиторів дозволяє ефективно та дієво здійснювати погашення вимог кредиторів.

Убачається, що правозастосування в межах компетенції Верховного Суду та на прикладі наведених вище справ спрямоване на те, щоб забезпечити максимальне повернення боргів, усіма доступними інструментами і способами.

Розмовляв Сергій Глушко