Нам потрібне самоврядування, а не монополія ринку арбітражних керуючих, – Сергій Донков

За два роки існування Національної асоціації арбітражних керуючих України не вщухають дискусії про те, наскільки потрібно було її створювати. Особливої гостроти вони набули перед З’їздом представників професійної спільноти, який невдовзі відбудеться у Києві.

Як правило, на шкалу оцінки «авторитетності» саморегулівної організації впливає обсяг функцій, які вона може виконувати самостійно, без огляду на державного регулятора, і без додаткового контролю з його боку. «Хочемо, щоб було як у адвокатів», – доводилося чути не раз від арбітражних керуючих. Найбільш показовою, в цьому плані, є функція дисциплінарного контролю за діяльністю представників професії. У адвокатів весь контроль, дійсно, знаходиться в руках власної СРО. Арбітражні керуючі натомість змушені ділити своє представництво у дисциплінарній комісії, хоча, і в переважаючому кількісному складі, з представниками Мін’юсту.

Чому в СРО арбітражних керуючих не так, як у адвокатів, і що потрібно, щоб тільки НААКУ могла повністю контролювати професійну діяльність членів спільноти, видання «Борг.Експерт» запитало у знавця сфери банкрутства, арбітражного керуючого з двадцятирічним стажем, а також чотирирічним досвідом роботи у дисциплінарній комісії, експерта проекту ЄС «Право-Justice» Сергія Донкова.

– Ми знаємо, що арбітражного керуючого згідно Кодексу з процедур банкрутства можна притягнути до адміністративної, кримінальної, цивільної та дисциплінарної відповідальності. Але у нас немає певного комплексу дисциплінарних норм, або дисциплінарного порядку, або дисциплінарного статуту, яких повинен дотримуватися арбітражний керуючий. Тому, для початку з’ясуємо – що таке «дисциплінарна відповідальність». Класичне визначення цьому поняттю дано у Кодексі законів про працю. Тобто, це відповідальність працівника перед працедавцем стосовно того, що він дотримується певного порядку трудової дисципліни. Цей порядок встановлює роботодавець. Але виникає питання: чи коректні такі порівняння відносно арбітражних керуючих, адже арбітражний керуючий є не працівником, а самозайнятою особою! А якщо задатись питанням: звідки арбітражний керуючий отримує повноваження і роботу, то побачимо три інстанції. Це державний орган, який надає право на здійснення діяльності, це суд, який призначає на певну справу, і кредитори, які платять гроші.

Хто ж тоді має притягувати арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності?

В системі контролю за діяльністю арбітражних керуючих існує три рівні. Їх контролюють всі, і всі намагаються через цей контроль створювати певний тиск і домагатися певної залежності арбітражного керуючого від певних учасників процесу.

Перший рівень – це судовий контроль в межах справи про банкрутство. Судді розглядають заяви учасників провадження про певні, з їх точки зору, порушення в діях арбітражного керуючого, і надають свою оцінку законності цих дій.

Другий рівень – це контроль з боку державного органу з питань банкрутства, як державного регулятора, який складається з контролю над виконанням вимог законодавства і організаційних вимог щодо здійснення діяльності, тобто, перевірка наявності офісу, зареєстрованого діловодства, підвищення кваліфікації, страхування тощо. Порушення законодавства відстежується в межах позапланових перевірок, які призначаються за зверненням громадян та юридичних осіб, а контроль за організаційними вимогами здійснюється через планові перевірки.

Із 2019 року з’явився ще один рівень – професійна етика. Кодексом з процедур банкрутства встановлено, що СРО контролює дотримання арбітражним керуючим норм професійної етики. Але ці норми мають створюватися самим СРО. На сьогодні цей процес ще не завершений. Кодекс з етики затверджений, але на рівні загальних декларацій і основних принципів.

Таким чином, поняття дисциплінарної відповідальності арбітражних керуючих на сьогодні значно ширше, ніж поняття дотримання вимог законодавства. В практичній площині це призводить до перевантаження системи контролю за діяльністю арбітражного керуючого, забирає багато часу і відволікає представника професії від здійснення ним своїх прямих обов’язків.

Впевнений, що треба все це трохи спростити, прибрати дублювання повноважень. В Німеччині, скажімо, взагалі немає інших видів контролю, крім судового.

– Дослідженням дисциплінарної практики і створенням пропозицій щодо реформування системи дисциплінарних проваджень займається проект ЄС «Право-Justice». Це у них не просто інтерес щось відрегулювати у нас, вони дійсно хочуть підвищити ефективність процедур банкрутства. Тому що ці процедури тривають роками, їх ефективність складає менше 10 відсотків, відповідно, вартість процедур дуже велика для кредиторів. Обсяг нерозрахунків в Україні вже дорівнює бюджету країни. В цьому плані робота арбітражного керуючого – головний показник ефективності здійснення процедур банкрутства.

Як експерт я брав участь у цих дослідженнях. Проте, в даному разі я не презентую конкретний звіт, а хочу висловити кілька особистих думок.

Найбільш глобальна проблема – дуже велика кількість перевірок арбітражних керуючих на місцях за скаргами будь-кого, і предмет цих перевірок часто дублюється.

При визначенні порушень перевіряючі застосовують переважно «творчий» підхід. Буває, що однакові формулювання можуть застосовуватися до різних «порушень», які такими можуть не бути. При всій повазі до державного регулятора, за законність все ж таки відповідає суд. Тому, вважаю, що дисциплінарна практика має спиратися на існуючі у справі судові рішення. Якщо буде так, не матиме сенсу перевіряти діяльність арбітражного керуючого після закриття справи, або зупиняти дію його свідоцтва без конкретних зауважень суду. Таким чином, до дисциплінарної відповідальності має притягуватися арбітражний керуючий, який порушує законодавство системно, щодо якого є кілька рішень суду, і який системно не виконує розпорядження державного органу контролю про усунення порушень.

Дисциплінарна відповідальність має бути не каральним засобом – знайшов порушення і покарав. Це системне дослідження діяльності професіонала, яке повинне з’ясувати, чи здатний він здійснювати свою діяльність, і як йому допомогти. У дисциплінарного контролю має бути виховна і профілактична функція. Крім того, має бути систематизація дисциплінарної практики, на базі чого і слід розробляти подальші методики і рекомендації до діяльності арбітражного керуючого, адже, на кожному етапі здійснення повноважень арбітражного керуючого є кілька технічних моментів, які потребують інструкцій, як це правильно робити. Скажімо, як провести інвентаризацію майна на великому підприємстві – це велика майстерність. Або як провести збори кредиторів – це також дуже технологічна процедура. Ось це є головною метою дисциплінарних проваджень.

Виявити ж порушення і покарати – це вже мета кримінального, адміністративного та цивільного провадження. Тому не треба плутати різні види відповідальності. Необхідно запровадити таку систему, яка відокремить дисциплінарну відповідальність від інших видів юридичної відповідальності. Треба вийти, наприклад, на рівень нормативного визначення дисциплінарних проступків як видів порушень. Вони мають визначати умисність, ступінь провини, ступінь тяжкості, ступінь нанесених збитків, тобто це комплексна історія.

Стосовно того, хто має право звернутися із скаргою на діяльність арбітражного керуючого, що є підставою для проведення позапланових перевірок. Законодавством передбачено, що це будь-яка юридична та фізична особа. Кабмінівським законопроектом 4409 зроблена спроба дещо обмежити це коло лише тими особами, чиї права порушені. Але це все одно не розв’яже питання: хто до проведення перевірки має визначити, що ці права порушені?

Отже, на мою думку, треба виходити з того, що дисциплінарна відповідальність має застосовуватись до професіонала при здійсненні повноважень в певних процесах. А це вже процесуальні норми, тому, до суду мають право звернутися тільки учасники процесу. На арбітражного керуючого крім того може поскаржитись або інший арбітражний керуючий, або саморегулівна організація арбітражних керуючих. Ось це ті особи, якими має бути обмежене коло скаржників. Це вже відображене в Порядку контролю, який прийняла Рада АКУ, але це треба впровадити і в законодавство.

– Сьогодні представники Міністерства юстиції ведуть протоколи, представляють Дисциплінарну комісію у адміністративних судах при оскарженні її рішень. Хоча, коли у 2013 році з’явилося поняття Дисциплінарної комісії, у якій є три представника МЮ і чотири від АК, всі зрозуміли, що Дисциплінарна комісія – це не структура міністерства. Вважаю, що це недолік. За рішення Дисциплінарної комісії має відповідати сама Дисциплінарна комісія.

Поки що рішення про притягнення арбітражного керуючого до відповідальності Дисциплінарна комісія приймає у формі протоколу, а потім, через певний проміжок часу, Мін’юст виносить Наказ, який виконується держрегулятором у разі притягнення до відповідальності. Але ми знаємо, що у Дисциплінарної комісії є певний строк притягнення до дисциплінарної відповідальності, і спливом цього строку часто користуються арбітражні керуючі при оскарженні рішень щодо себе. По своєму змісту рішення Дисциплінарної комісії і Наказ Мін’юсту абсолютно не відрізняються. Тому ця ланка видання Наказу зайва.

Ще треба вирішити питання оскарження рішень Дисциплінарної комісії. Протокол ДК оскаржується разом із наказом Мін’юсту. Це створює для адміністративних судів певну проблему. Наприклад, у Франції, де Дисциплінарна комісія теж в комбінованому складі, вона має статус окремого органу, не тільки дисциплінарного, але й реєстраційного. По суті, це дисциплінарно-кваліфікаційна комісія. У нас така форма запроваджена в адвокатурі, де вона існує у вигляді окремої юридичної особи. Нічого нового придумувати не треба, це працює. На сьогодні немає департаменту адвокатури у Міністерстві юстиції. Необхідно прибрати неузгодженість, коли міністерство видає свідоцтво, веде реєстр арбітражних керуючих, і тому для внесення змін у реєстр потрібне розпорядження міністра. Остаточне становлення саморегулювання вирішить цю проблему.

– Звичайно, система може існувати і за Законом України «Про об’єднання громадян», і ми такі ГО створювали, починаючи з 2001 року. Але, у громадської організації, на відміну від СРО, немає обов’язкового членства, немає обов’язкової сплати внесків, і, відповідно, немає повноважень регулювати діяльність усієї професії.

В цьому основна відмінність саморегулівної організації: це організація професійного самоврядування. Це дуже важливо, і я хочу, щоб це розуміли всі.

Погоджуюся, якщо ми ставимо за мету отримання повноважень, то до цієї мети треба йти поступово, за певною комплексною програмою, висунутою не одною групою арбітражних керуючих, а усіма учасниками професійного утворення. До речі, найбільше досягнення нашого СРО сьогодні – це організація регіонального самоврядування. Ми дізналися про талановитих колег, про яких не знали.

Регіони мають свою позицію, виносять рішення. Саме в регіонах має створюватись професійна етика. Все це також є складовою повноцінної саморегулівної організації.

Деякі функції Мін’юст вже готовий передати НААКУ. До цього ми вже підготувалися. Підготовлений Порядок про проведення стажування нових членів. Це цілком природньо, адже найкраще підготують стажерів саме досвідчені члени СРО. Міністерству вже не треба буде вести архів особистих справ арбітражних керуючих, щодо яких ухвалюються певні рішення. Підвищення кваліфікації – це також те, з чим краще справиться СРО.

В ідеалі, між державним регулятором і СРО має знаходитись незалежний орган, в статусі окремої юридичної особи, який має виконувати функції правосуддя в тому числі. За Європейською конвенцією із захисту прав людини такі позасудові органи, які здійснюють функції правосуддя, прирівнюються до судових. Зрозуміло, що навіть у зміненому статусі Дисциплінарна комісія має координувати свою діяльність із господарськими судами. Скажімо, якщо є порушення, визначене судом, і таких порушень декілька, це має кваліфікуватися як дисциплінарне порушення. Якщо ж це питання не розглядалось господарським судом, то треба бути дуже обережним у визначенні виду проступку.

У будь-якому разі, окремий юридичний статус Дисциплінарної комісії повинен призводити до того, щоб її рішення рішеннями про притягнення арбітражних керуючих до дисциплінарної відповідальності були остаточними.

Є декілька версій. Якщо НААКУ буде органом саморегулювання, то фінансування роботи Дисциплінарної комісії має здійснюватися за рахунок НААКУ. Але тут велика проблема, бо чимало арбітражних керуючих зараз не розуміють, за що їм треба платити. Вони кажуть: ми будемо платити за те, що вони нас будуть карати? І не хочуть на це йти. Зараз рішення про сплату членських внесків оскаржено в адміністративному суді. Але звертаю увагу, що це позиція окремих представників професії.

До речі, має свою логіку пропозиція оплачувати роботу Дисциплінарної комісії, як окремого органу контролю, за рахунок державного бюджету. Бо професія арбітражного керуючого – це професія підвищених ризиків, і збитки, які її представники потенційно можуть нанести економіці держави, оцінюються в мільйони гривень. Це на сьогоднішній день відповідальність держави, бо в її руках знаходиться весь контроль. Якщо контроль державний, то і Дисциплінарну комісію мають утримувати за державний кошт. Коли держава делегує повноваження СРО, то і фінансування перейде до СРО.

Тут декілька каменів спотикання і червоних прапорців. Дійсно, основним принципом діяльності Дисциплінарної комісії має бути публічність. Пропозиції стосовно змісту протоколу Дисциплінарної комісії вже враховуються, бо це зауваження адміністративних судів. Вони нарікали, що з протоколів Дисциплінарної комісії не можна побачити правових підстав, за якими арбітражного керуючого було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Але, я погоджуюсь з членом ДК Денисом Ткаченком, що відобразити думки усіх семи членів Дисциплінарної комісії в протоколі – це дуже важко. Але під час роботи останньої каденції Дисциплінарної комісії Мін’юст подовжив термін підписання протоколів. Вже не треба їх підписувати в день засідання, даються ще два дні, але протокол має містити мотивувальну частину. Все одно це складно. Ми рекомендуємо додатково вести ще й аудіо- та відеофіксацію засідань Дисциплінарної комісії, адже в судових засіданнях це вже запроваджується. Ці записи потім можуть бути доказовою базою в судах.

Друга проблема публічності – межі цієї публічності. Ми з колегами по Дисциплінарній комісії проводили експеримент – запропонували зібрати усіх арбітражних керуючих, запрошених на певне засідання Дисциплінарної комісії, 10-15 осіб, і під протокол запитати їх – робити відкритою інформацію про це засідання, чи ні. Жодний арбітражний керуючий при відкритому голосуванні не погодився відкривати інформацію стосовно своїх справ. До цього потрібно теж ставитися дуже уважно. Інше питання, що не всі дисциплінарні провадження відбуваються на стадії ліквідаційної процедури (на цій стадії відомості про боржника перестають бути конфіденційними). Кодексом, окремою прямою нормою, заборонено арбітражному керуючому розголошувати інформацію про боржника на стадії санації чи розпорядження майном. Це серйозний фактор.

Зараз можна протоколи Дисциплінарної комісії отримати з Мін’юсту на запит, але вони видаляють інформацію, яка має персональний характер і містить комерційну таємницю.

Щоб знайти вихід з цієї ситуації треба розуміти мету. Якщо така інформація потрібна для доказової бази в суді, то краще зробити запит і отримати повний текст. Якщо це для систематизації, то достатньо інформації в обмеженому обсязі. Тобто, обставини такі, дії арбітражного керуючого такі, рішення Дисциплінарної комісії таке, мотиви такі. Але, на превеликий жаль, поки така робота не ведеться.

Члени Дисциплінарної комісії працюють безкоштовно. У французів члени їхньої ДК також не отримують плати, але їм компенсують усі витрати, пов’язані із розглядом дисциплінарних справ.

Тому, за зразком приватних виконавців, варто запровадити і у арбітражних керуючих інститут дисциплінарних уповноважених. Це досвідчені люди, які залучаються СРО на платній основі. Обсяг роботи має передбачуватись певними угодами. По-суті, це дисциплінарний адвокат.

Таким чином, регулювання правового статусу Дисциплінарної комісії зніме ледь не половину зауважень до роботи ДК. Крім того, зменшиться кількість процесуальних документів. Дисциплінарна комісія стане суб’єктом, особою, яка, в тому числі, буде повністю відповідати за свої рішення. Але, наголошую, це може відбутися тільки в тому разі, коли функції дисциплінарного контролю будуть повністю передані саморегулівній організації.

– Я багато років беру участь у робочих групах з вдосконалення законодавства в сфері банкрутства. При створенні Кодексу нас, досвідчених арбітражних керуючих, також запрошували на засідання комітету з питань економічної політики Верховної Ради, але я не бачив, щоб якась наша пропозиція була врахована. Писав текст Кодексу хтось інший. Коли я запитав про це в Міністерстві юстиції, то мені відповіли, а ви хто – поодинокі ентузіасти?

Сьогодні ж, після створення єдиного СРО, ми знаємо, що впливаємо на законодавчий процес. У нас немає вирішального голосу, але є окремі народні депутати – Тарас Тарасенко і Олексій Мовчан, – які розуміють наші проблеми, розбираються в суті наших пропозицій і можуть їх відстоювати.

Є також представники спільноти, які здатні висловлювати позицію всієї спільноти. З’явилися лідери думок, не тільки наукових, але й професійних. Вони б не проявилися б, якби не було цієї спільної організації. Робоча група, яка створена при міністерстві сьогодні відкрита – будь хто може взяти участь в її роботі і висловити власну думку. Я таким чином познайомився із Денисом Лихопьоком, Денисом Ткаченком, Оленою Ольшанською, і був приємно вражений, як вони можуть генерувати ідеї на рівні законопроектів. Регіональні лідери також себе чудово проявили як публічні особи. Вони проявили себе не тільки як досвідчені спеціалісти, але й як люди зі своєю позицією.

Ці позиції, буває, не співпадають із позицією центральної Ради АКУ, і це чудово відображає принципи, з якими ми виступали на самому початку – проти монополізації ринку. Ми розуміємо, хто сильніший, хто багатший, хто впливовіший, хто енергійніший, хто які має зв’язки, тобто, хто потенційно може створити монополію з ринку арбітражних керуючих.

Тому механізм регіонального самоврядування – це сама Асоціація (кожен її член) та її регіональні Ради, і це все в Статуті записано, – Рада СРО це не вищий орган. Вищий орган – це З’їзд НААКУ.

Крім того, цікаву думку висловив голова Ради арбітражних керуючих Львівської області Мар’ян Чорній. На його переконання, кожний в СРО має право висловлювати свою думку, і в цьому зміст організації, а не в тому, хто буде нею керувати.

– Я входжу у команду «Регіональна розбудова НААКУ. Вдалося!» Олександра Бондарчука. Ми керуємося позиціями регіонів. До нашої групи входять більшість регіональних лідерів. І саме створення та робота регіональних осередків саморегулювання – є основною метою розвитку Асоціації.

Люди, які займаються бізнесом, плутають конструкцію Акціонерного товариства, чи ТОВ із громадською професійною організацією. В АТ Рада акціонерів це, дійсно, вищий орган. Вона керує всім. У нас немає крім з’їзду вищого органу. Сама організація має створити демократичне самоврядування.

Я розумію, що якщо ми підемо шляхом створення організації лідерського типу, то будемо постійно сперечатися, хто буде головою. Це буде шлях в деструкцію.

Тому важливо, щоб був створений такий механізм, який забезпечив би на з’їзді рівне представництво, щоб кожний АК мав право голосу – щоб не 500, не 300, і не 110 арбітражних керуючих, які можуть приїхати, ухвалювали за всіх рішення.

Була пропозиція, що очний з’їзд має бути, але він має прийняти тільки одне головне рішення – затвердити порядок електронного заочного опитування. Це зайняло б тільки дві години. І забезпечило б рівні права для всіх при голосуванні. На жаль це не знайшло підтримки серед більшості членів Ради АКУ. Було прийняте рішення про проведення з’їзду у Києві із 15 питаннями порядку денного. Можна прогнозувати, що їх розгляд триватиме як мінімум добу.

Розмовляв Сергій Глушко