Без інструментарію, але з обов’язками: особливості діяльності АК під час формування звіту про «фінгосп» боржника

15 березня 2024 року відбувся круглий стіл на тему “Звіт про фінансово-майновий стан боржника як компонент повноти дій арбітражного керуючого”, організований Національною асоціацією арбітражних керуючих України за підтримки Проєкту ЄС “Право-Justice”.

Серед спікерів та запрошених учасників круглого столу були власне арбітражні керуючі, представники суддівського корпусу, Міністерства юстиції України, НАБУ, Аудиторської палати України тощо. Але захід викликав неабияку зацікавленість серед спільноти АК насамперед через дві причини: актуальність теми та освітній компонент, що став надбанням дискусії такого масштабу.

Власне, як зазначив голова НААКУ Олександр Бондарчук (виконував роль модератора) вже по завершенню круглого столу, «тема заходу потребує обговорення професійною спільнотою на постійній основі. Особливо, беручи до уваги розвиток судової практики з питань правозастосування КУзПБ, коли вимоги до арбітражного керуючого зростають з кожним днем, в той час як механізми та інструменти, якими АК може послуговуватись, залишаються майже незмінними».

Своєю чергою, як правильно зазначила співмодераторка заходу, членкиня Ради НААКУ Наталя Тищенко, саме судова практика стала ледь не основним тригером для проведення зазначеного заходу.

Справа в тому, що арбітражні керуючі дуже болюче відреагували на деякі висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №907/935/21 від 30 листопада 2023 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/115487798).

Задля розуміння важливості теми пропонуємо ознайомитись з деякими цитатами з постанови:

• Апеляційний господарський суд дійшов висновку, що розпорядник майна арбітражний керуючий Д. не проводив Аналіз фінансово-господарського стану ТОВ, як це передбачено ч. 2 ст. 12, ч. 3 ст. 44 Кодексу України з процедур банкрутства, Порядком проведення аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10.09.2020 № 3105/5. Суд також зазначив, що ФОП не є учасником справи №907/935/21 про банкрутство ТОВ, не наділений компетенцією розпорядника майна у цій справі, тому аналіз і висновки ФОП щодо фінансово-господарського стану боржника не можуть розглядатись, як належний і допустимий доказ неплатоспроможності ТОВ.

Цей висновок суду ставить під сумнів залучення аудиторів як таких на допомогу арбітражному керуючому, хоч п. 4 ч. 1 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства передбачає право арбітражного керуючого залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації.

• Скасовуючи постанову суду першої інстанції та направляючи справу для продовження розгляду, апеляційний господарський суд мотивував своє рішення відсутністю рішення зборів кредиторів про перехід до ліквідаційної процедури, не проведенням розпорядником майна аналізу фінансово-господарського стану боржника, не завершенням судових процесів про визнання недійсними укладених боржником правочинів.

Тут важливо пам’ятати, що ч. 4 ст. 49 КУзПБ суду надано право навіть за відсутності рішення зборів кредиторів боржника, але за наявності визначних Кодексом обставин, тобто наявності ознак банкрутства та за відсутністю пропозицій щодо санації боржника, прийняти постанову про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури за власною ініціативою. Про це див. у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 918/420/16, від 26.04.2023 у справі № 924/1277/20.

• Верховний Суд неодноразово наголошував, що, визнаючи боржника банкрутом, суд має встановити його неплатоспроможність, тобто недостатність майна для задоволення вимог кредиторів, шляхом здійснення аналізу повноти проведених розпорядником майна заходів, які передбачені в процедурі розпорядження майном, та дослідити надані розпорядником майна належні та допустимі докази на підтвердження повноти проведення процедури розпорядження майном, зокрема, передбаченої у частині третій статті 44 КУзПБ (постанови Верховного Суду від 23.03.2023 у справі № 911/1609/21, від 08.12.2022 у справі № 908/2415/21).
• При цьому суд має з`ясувати актив і пасив боржника та співставити відомості щодо обох величин. Розмір пасиву боржника підлягає визначенню відповідно до затвердженого судом у порядку статті 47 КУзПБ реєстру вимог кредиторів. Відомості про актив боржника має містити звіт розпорядника майна про фінансово-майновий стан боржника. Зазначений звіт має бути предметом розгляду зборів кредиторів (комітету кредиторів), які на його підставі приймають рішення клопотати про перехід до наступної судової процедури.

Іншими словами повнота дій АК та наявність звіту про ФМС стають необхідними елементами переходу від стадії розпорядження майном до стадії ліквідації

• Відсутність аналізу та дослідження дійсного фінансово-господарського стану боржника на момент вирішення питання про запровадження у справі про банкрутство судової процедури ліквідації суперечить нормі КУзПБ.
• Обов`язок арбітражного керуючого проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника та подавати результати такого аналізу до господарського суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію передбачений також п. 3 ч. 2 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства.
• Слід зазначити, що відповідно до п. 1 Порядку проведення аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 10.09.2020 № 3105/5, аналіз фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства (далі – Аналіз) проводиться згідно з Методичними рекомендаціями щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 № 1361) (далі – Методичні рекомендації). Арбітражний керуючий, призначений судом розпорядником майна, проводить Аналіз до проведення перших зборів кредиторів та подає результати Аналізу до господарського суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію.

Але тут важливо пам’ятати, що чинні Методичні рекомендації не враховують не тільки змін, що були внесені в стандарти бухгалтерського обліку, зміну форм фінансової звітності, зміни до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», але й вимоги чинного Кодексу України з процедур банкрутств, який був прийнятий значно пізніше за самі рекомендації.

• Колегія суддів вважає, що обов`язок арбітражного керуючого провести аналіз фінансово-господарського стану боржника та подати суду відповідний звіт кореспондується із відповідальністю арбітражного керуючого за невиконання або неналежне виконання, покладених на нього обов`язків.

Іншими словами можна припустити, що неподання звіту прирівнюється до підстав для відкриття дисциплінарного провадження проти АК.

За влучною ремаркою О.Бондарчука, «добре, що судова практика формується, але питань, що потребують відповідей та роз’яснень, при цьому стає все більше».

Загалом під час круглого столу обговорили такі питання:

• Принцип повноти дій арбітражного керуючого, судова практика.
• Роль звіту про фінансово-майновий стан боржника для захисту інтересів кредиторів, а також для притягнення до солідарної та субсидіарної відповідальності.
• Раннє виявлення неплатоспроможності для запобігання банкрутству.
• Міжнародна практика щодо даної проблематики.

За словами представниці Проєкту ЄС “Право-Justice”, керівниці компоненту “Виконання судових рішень і захист прав власності” Ірини Жаронкіної, теми ці хоч і здаються вузькими та спеціалізованими, але водночас є надзвичано важливими для процедур банкрутства. А ключовим фокусом круглого столу мав стати пошук відповіді на питання, чи «насправді АК сьогодні володіє достатнім інструментарієм для встановлення дійсного фінансово-майнового стану боржника».

З боку Проєкту прозвучала й критика чинних Методичних рекомендацій.

Адже станом на сьогодні цей документ є єдиним в Україні нормативним актом, застосовним при проведенні аналізу фінансового стану підприємств-банкротів. Водночас, вони вже є недостатніми для:

• визначення причин банкрутства;
• розуміння ступеню враження економічної стійкості і дисбалансу між власним та залученим капіталом;
• формування даних про розміри дебіторської і кредиторської заборгованості підприємства – банкрота, основних дебіторів і кредиторів, про стан погашення дебіторської / кредиторської заборгованості, наявність безнадійної заборгованості;
• отримання інформації про структуру активів, зобов’язань підприємства та їх динаміку тощо.

В результаті практика застосування Методичних рекомендацій для проведення аналізу фінансового стану підприємств, що перебувають у процедурі банкротства, через їх статичність, поверхневість і негнучкість, звелась до того, що фінансовий аналіз проводять, зазвичай, формально, а висновки, зроблені за результатами фінансового аналізу, є ще одним додатковим папірцем у справі про банкротство, який, з одного боку, як би має бути, і судова практика це підтверджує, а з іншого боку – по суті його ніхто на бере до уваги та не вважає інформативним документом.

Також недоліком чинних Методичних рекомендацій є те, що вони не надають пояснень та порад, як застосовувати на практиці принцип розподілу ризиків, оскільки з нього випливає необхідність дослідження поведінки сторін та впливу на результати діяльності підприємства внутрішніх та зовнішніх факторів економічного середовища.

Тому в “Право-Justice” рекомендують покласти в основу аналізу ФМС інший підхід. «Ми пропонуємо покласти в основу аналізу фінансово-господарської діяльності сучасний ризикоорієнтований підхід, який був би спрямований на встановлення обставин погіршення стану підприємства, аналіз поточного стану активів, зобов’язань, власного капіталу, виявлення ключових ризиків діяльності підприємства, а також формування розуміння щодо невідворотності банкрутства або можливості проведення санації”, – заявила Ірина Жаронкіна.

З пропозиціями та зауваженнями від проекту можна ознайомитись за посиланнями нижче:

ПОРЯДОК аналізу фінансово-господарського стану підприємств у процедурі провадження у справі про банкрутство

https://pravojustice.eu/storage/app/media/procedure_analysis_bankruptcy_proceedings.pdf

Критичний аналіз Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства

https://pravojustice.eu/storage/app/media/critical_analysis_methodological_recommendations.pdf

Важливо, що про застарілість Методичних рекомендацій та Порядку розмуміють і в Міністерстві юстиції. Зокрема, за словами Владислава Філатова, директора департаменту з питань банкрутства, в планах відомства – затвердити оновлені акти вже цього року.

Що ж стосується залучення експертів та аудиторів до роботи АК, то на думку В.Філатова, «не слід перетворювати одну професію на іншу», адже варто пам’ятати, що головною метою процедури розпорядження майном є швидке розуміння, що далі робити з боржником – ліквідовувати чи переходити до процедури санації. Саме задля цього і потрібен звіт про «фінгосп» боржника, і знань та вмінь АК для цього більш ніж достатньо.

Погоджуючись в цілому з такою думкою, О.Бондарчук водночас нагадав, що справи про банкрутство стосуються підприємств різних галузей і масштабів діяльності, тому, насправді, можливі випадки, коли АК просто не зможе обійтись без залучення аудиторів.

З чим погодився і Владислав Філатов: «Звичайно, але треба залучати аудитора не замість себе (як у випадку із вказаною вище справою №907/935/21 – ред.), а в допомогу собі. Компромісною може бути позиція, за якої аналіз фінансового стану робить підготовлений фахівець, а розпорядник майна затверджує його. Безумовно, у розпорядника майна має бути вся повнота дій».

Цікавим був погляд на цю проблему і зі сторони аудиторів. Олена Михайлова та Олена Баришнікова, членкині Ради Аудиторської палати України ознайомили учасників круглого столу про теоретичні та практичні підходи щодо участі та відповідальності аудитора за звіт про фінансово-майновий стан боржника у процедурах банкрутства.

Звичайно, що учасники круглого столу насамперед хотіли почути й думку суддів щодо зазначених питань.

З доповідями відповідно виступили: Олена Янюк, суддя Господарського суду Київської області, Володимир Погребняк, суддя Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, та Олег Васьковський, суддя, секретар судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

До речі, саме до виступів представників судового корпусу у слухачів заходу виникло найбільше запитань, в тому числі й щодо моменту, хто і як повинен сплачувати судовий збір за умови, що кредитори відмовляються покривати відповідні видатки.

Про значення звіту про фінансово-майновий стан боржника для притягнення до солідарної та субсидіарної відповідальності розповів Сергій Донков, арбітражний керуючий, член Ради арбітражних керуючих України.

На важливості раннього виявлення неплатоспроможності для запобігання банкрутству підприємств зосередив свій виступ Денис Лихопьок, арбітражний керуючий.

З виступів учасників заходу стало зрозуміло, що роль аналізу фінансового стану у формуванні висновків про майновий стан підприємства-банкрута неможливо переоцінити.

У відзиві на позовну заяву або ж відповідаючи на питання ліквідатора, що поставлені відповідачеві у першій заяві по суті справи або у додатку до неї, керівник боржника (інші особи) як учасник справи зобов’язаний надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання по суті.

Зокрема, АК можуть бути поставлені такі питання:

1. підтвердити, що господарська діяльність боржника провадилась з метою отримання доходу (прибутку);
2. відповісти на питання про розумну економічну причину (ділову мету), яка переслідувалася при веденні діяльності підприємства взагалі та кожної майнової дії окремо (кожної угоди, договору, правочину) щодо одержання позитивного економічного ефекту у результаті господарської діяльності;
3. довести наявність економічної причини отримання збитків (неотримання підприємством доходу) від окремої господарської операції, враховуючи наявні комерційні ризики; довести реальність господарських операцій;
4. довести, що ними вжито достатніх залежних від них заходів щодо належного виконання зобов’язання боржником; довести, що керівником та власником і іншими особами, які мали вплив на боржника, вжито конкретні заходи для недопущення (запобігання) банкрутства боржника; довести відсутність своєї вини, добросовісну поведінку з урахуванням підприємницьких ризиків;
5. довести своєчасність надсилання засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна боржника (органу, уповноваженому управляти майном) відомостей щодо наявності ознак банкрутства;
6. пояснити причини припинення господарської діяльності при наявності заборгованості перед кредиторами;
7. у разі відкриття справи про банкрутство за заявою кредитора довести, що загрози неплатоспроможності боржника не було і тому у керівника боржника не було підстав для звернення до господарського суду у місячний строк із заявою про порушення справи про банкрутство (ч. 6 ст. 34 КУзПБ);
8. у разі відкриття справи про банкрутство за заявою кредитора довести, що у вищого органу управління боржника (власника майна та/або органу, уповноваженого управляти майном) не було підстав для прийняття рішення про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі за заявою боржника (ч. 4. ст. 34 КУзПБ).

Фактично, висновок, що формується за результатами фінансового аналізу, передбаченого Методичними рекомендаціями, має містити всю інформацію, що могла б надати відповідь на вищенаведені питання.

Окрім того, до інформації про фінансовий стан боржника, яку арбітражний керуючий зобов’язаний виявляти під час виконання обов’язків у справі про банкрутство, належить інформація про:

• значні правочини чи правочини із заінтересованістю, укладені боржником або від його імені (найменування сторін, суть зобов’язань, вартість майна, що передається за правочином, строк виконання зобов’язань). Ця інформація необхідна для вирішення питання про наявність підстав для визнання недійсними таких угод, а також для вирішення питання застосування солідарної відповідальності за шкоду, заподіяну товариству правочином, вчиненим з порушенням статті 71 Закону «Про акціонерні товариства» (особа, яка порушила вимоги цього Закону, особа, заінтересована у вчиненні акціонерним товариством такого правочину, а також члени наглядової ради товариства);
• інвентаризацію та оцінку майна боржника, у тому числі дебіторів боржника. Ця інформація є базовою для визначення розміру вимог, що заявляються для стягнення з осіб, винних у доведенні боржника до банкрутства;
• навмисне погіршення фінансово-господарського стану підприємства цілеспрямованими діями заінтересованих осіб тощо.

До обов’язків ліквідатора згідно з приписами статті 61 КУзПБ віднесено повноваження здійснити аналіз фінансового стану банкрута. Цей аналіз здійснюється ліквідатором з метою покладання субсидіарної відповідальності на винних осіб за зобов’язаннями боржника.

Арне Енгельс, міжнародний експерт Проєкту ЄС “Право-Justice”, арбітражний керуючий, адвокат (Німеччина) розповів, як відбувається процес вивчення фінансового стану боржника у країнах ЄС. Він уточнив, що процедура відрізняється, враховуючи статус боржника. “Фінансовий аналіз у Німеччині завжди є обов’язком арбітражного керуючого у провадженні у справі про неплатоспроможність. Навіть якщо він залучає третіх осіб, таких як оцінювачі, експерти, аукціоністи, податкові консультанти або аудитори, для допомоги в аналізі активів, кінцева відповідальність завжди лежить на арбітражному керуючому”, – сказав Арне Енгельс.

За підсумками круглого столу було напрацьовано дорожню карту для осіб, які дотичні до справ про банкрутство. Передбачається, що озвучені під час заходу думки, зауваження та пропозиції дозволять надалі на законодавчому та практичному рівні підвищити рівень ефективності та прозорості справ про банкрутство.

Втім, не менш цікаво, що обговорення проблем, піднятих під час круглого столу продовжилось і після завершення заходу.

Так, арбітражний керуючий Михайло Сокольвак зазначив, що під час заходу «розглядалось, на мою думку, одне із проблемних питань, що перешкоджає діяльності арбітражного керуючого – сплата ліквідатором судового збору при поверненні майна з незаконного володіння. Питання було піднято нашим колегою, який задав запитання учасникам. Зобовʼязання ліквідатора сплатити непомірний судовий збір (мене, наприклад, ВС зобовʼязав сплатити 704 тис. грн. судового збору) зводить на нівець процедуру банкрутства».

Звернув увагу на корисність подібних публічних заходів для розвитку професії й арбітражний керуючий Микола Занько: «Було б не справедливо, якщо б ми, арбітражні керуючі, обмежилися б лише короткими враженнями від проведеного в минулу п’ятницю круглого столу. Тема, присвячена аналізу фінансово-господарського стану боржника цілком природньо викликала широкий резонанс. Більше як 100 учасників цього заходу є підтвердження того, що ця тема актуальна, не розкрита повністю для учасників судових процедур банкрутства, та потребує подальшого дослідження. На сьогодні, на мою думку, наріжною цеглиною цієї проблеми є чітке визначення ознак неплатоспроможності, виникнення її загрози, як основної умови відкриття судової процедури банкрутства підприємства. Адже, саме з цього все і починається. В КУзПБ та постановах Верховного Суду є тлумачення цих основних термінів банкрутства. Але вони далеко не однозначні та суперечливі, та викликають додаткові питання, на які учасники круглого столу, поки що, не знайшли однозначної відповіді. Хоча відповідь лежить на поверхні. На відміну від кредитора, який має право звернутися до суду з заявою про відкриття справи про банкрутство, боржник зобов’язаний це зробити у відповідності до ч.6 ст.34 КУзПБ. Боржник, не виконавши свій обов’язок, ще й завдає збитків ініціюючому кредитору в розмірі, як мінімум, судового збору та авансування основної винагороди арбітражному керуючому. Здавалося б, на цю обставину, в першу чергу, повинен був би вказати арбітражний керуючий при проведенні аналізу фінансово-господарського стану боржника, або сам кредитор під час подання своєї заяви про відкриття справи про банкрутство. В ідеалі, відкриття справи про банкрутство повинно відбуватися в більшості випадків за заявою боржника, а не кредитора. Тоді й з проведенням аналізу фінансово-господарського стану боржника буде набагато менше проблем, адже всі вихідні дані для його проведення будуть знаходиться в матеріалах судової справи ще до призначення розпорядника майна».

Відзначив корисність круглого столу й голова НААКУ О.Бондарчук: «За останні декілька років ми провели чимало різних круглих столів, тематичних зустрічей тощо — і, здається, поступово знайшли найоптимальнішу, з точки зору підвищення кваліфікації, форму: йдеться про круглий стіл, де спікери зустрічаються офлайн, а учасники і глядачі приєднуються в онлайні. В умовах війни ця форма чудово себе зарекомендувала. Минулого тижня НААКУ був організований круглий стіл про фінансовий аналіз у процедурах банкрутства й повноту дій арбітражного керуючого. Захід зібрав дуже поважних спікерів, дискусія вийшла цікавою, а за трансляцією спостерігала майже сотня арбітражних керуючих. Впевнений, що саме освітній елемент і є запорукою успішності кожного такого заходу. Фактично під час згаданого круглого столу відбулося НАВЧАННЯ арбітражних керуючих завдяки детальному розбору й аналізу ВИЗНАЧЕНОЇ ОКРЕМОЇ частини процедури банкрутства. Будемо далі рухатися в цьому напрямку».

Сергій Козлов, редактор ІА «Борг.Експерт»