Кодекс етики арбітражного керуючого: а чи потрібно винаходити велосипед?

Незважаючи на те, що інститут СРО арбітражних керуючих з’явився в українському законодавстві про банкрутство вперше лише пару років тому, за кордоном у нього більш як столітня історія. Свій початок він веде з останньої чверті XIX століття, коли арбітражних керуючих ще не було, але дипломовані юристи і бухгалтери вже існували. У Європі та Північній Америці спонтанно виник процес об’єднання членів цих професій, а з часом у багатьох країнах були прийняті законодавчі акти, які забороняють здійснювати певні види професійної діяльності особам, які не є членами професійних асоціацій. У таких асоціаціях встановлювалися високі стандарти поведінки, правила етики та професійної діяльності, забезпечувалося дотримання членами цих правил і застосування санкцій, аж до виключення зі спільноти в разі їх невиконання. Зараз інститут СРО арбітражних керуючих успішно діє у Великобританії, Швеції, Франції та інших країнах.

Тому появу в Україні Національної асоціації арбітражних керуючих України можна вважати закономірним процесом. Але дивна річ, буквально зовсім недавно, в розмові з арбітражним керуючим Андрієм Палкіним, пролунала загрозлива теза про те, що в окремих владних кабінетах активно обговорюють те, щоб різко скоротити чисельність арбітражних керуючих. Причому, на думку керівника Ради арбітражних керуючих Дніпропетровської області, це може відбуватися досить філігранно – руками самої СРО (відео з інтерв’ю можна переглянути за посиланням).

Одна з можливих причин такого дивного бажання з боку влади – ймовірне зняття мораторіїв, пов’язаних із забороною стягнення боргів з держпідприємств, а значить, і (не) бажання допускати туди «чужих» арбітражних керуючих (далі – АК). Все це виглядає як красива теорія змови, хоча й без будь-яких доказів. Тим більше, що в самому Міністерстві юстиції, зокрема профільний заступник міністра Валерія Коломієць, неодноразово підкреслювали, що регулятор «не був і не збирається бути кийком для арбітражних керуючих». Однак зовсім виключати подібний розвиток подій, безумовно, не варто. Бо те, чого не хоче робити один міністр – з легкістю зможе (захоче) зробити інший. І власне на думку А.Палкіна, таким новим кийком для АК якраз і може стати оновлений Кодекс професійної етики арбітражних керуючих. Конкретних прізвищ не називалось, але очевидно, що йдеться про ідею затвердження нового Кодексу, прийняття якого досить наполегливо в інформаційному просторі лобіює очільник столичних арбітражних керуючих Сергій Боярчуков з колегами.

Врешті-решт, це справа самих АК – встановлювати чи ні будь-які додаткові етичні стандарти своєї діяльності.

Але особисто мене трохи збентежила одна фраза з виступу Арне Енгельса на VI Форумі із реструктуризації та банкрутства, що пройшов 18 травня у Києві. Знаний експерт з Німеччини обмовився, що у них в країні як такого Кодексу з етики для арбітражних керуючих взагалі немає, адже на практиці роль АК виконують адвокати, які мають свій загальноадвокатський кодекс етики.

У загальному розумінні етика – це, крім іншого, певні усталені норми поведінки, сукупність моральних правил певної суспільної чи професійної групи. Преамбула чинного українського Кодексу етики арбітражних керуючих говорить про те, що він був прийнятий «з метою забезпечення ефективності і прозорості застосування Кодексу України з процедур банкрутства, сприяння швидкому розгляду справ про банкрутство, підвищення авторитету, поваги та довіри до професії арбітражного керуючого». А до основних принципів діяльності арбітражного керуючого, згідно з Кодексом, відносяться: верховенство права і законність (ст.3), компетентність та добросовісність (ст.4), незалежність та неупередженість (ст.5), доброчесність та дисциплінованість (ст.6), конфіденційність (ст.7) та повага до професії арбітражного керуючого (ст.8).

На перший погляд достатній набір, але чи повний?

Існує думка, що нинішній Кодекс етики прийняли на з’їзді чисто формально, виключно через брак часу. Мовляв, так було визначено в порядку проведення установчого з’їзду, який був розроблений і затверджений Міністерством юстиції України. Однак це не зовсім так, як стверджує в тому числі і один з авторів Кодексу, нинішній в.о. голови НААКУ Олександр Бондарчук.

Навпаки, положення Кодексу етики були виписані спеціально таким чином, щоб, з одного боку, чітко визначити рамки поведінки, за які арбітражний керуючий виходити не повинен, а з іншого – кодекс не став приводом для надуманих дисциплінарних проваджень проти АК.

Примітно також, що апологети розробки нового Кодексу в своїх публікаціях теж набагато частіше говорять про те, що кодекс слід прийняти не «для залякування та тиску», але для розвитку спільноти, хоча сам по собі подібний акцент поволі наштовхує якраз на перший варіант.

І тут почати слід хоча б з того, що законодавством про банкрутство більшості зарубіжних країн (США, ФРН, Франції, Італії, Бельгії, Англії) створення організацій осіб, що персоніфікують функції арбітражного управління, і обов’язкова участь в них не передбачені. Фахівці, які працюють в сфері неспроможності (юристи, бухгалтери, аудитори, адвокати), як правило, є членами професійних саморегулівних організацій за фахом. Такі організації захищають інтереси конкретних професійних груп в політичному і громадському житті, карають своїх членів за неналежне виконання функцій, а також надають їм різноманітну допомогу в їх діяльності. Так що дослівно «списати» Кодекс етики під українські реалії нам просто немає звідки. Адже не варто забувати, що в тій самій Британії значний вплив на діяльність фахівців у сфері банкрутства робить Служба у справах про неспроможність, в США – суди, а у Франції – прокурор. І вони стежать не стільки за тим, щоб АК вели себе етично, як більше – щоб не завдавали шкоди і були професіоналами своєї справи.

При цьому зрозуміло, що професійно-етичні кодекси всіх без винятку аудиторів, бухгалтерів і адвокатів містять загальні норми про збереження керуючим незалежності, недопущення ущемлення інтересів боржника, а також про заборону дій з метою особистого збагачення керуючого понад установлений законом рівень при врегулюванні справ боржника. Крім того у своїй діяльності антикризові керуючі за кордоном дотримуються певних стандартів роботи: їх ніколи не змушують приймати призначення проти їхньої волі; фахівці з неспроможності мають право залучати додаткові ресурси за рахунок підприємства-боржника (наприклад, для консультування з правових питань); вони несуть відповідальність за виконання своєї роботи.

Ці правила можуть інтерпретуватися як правила загального застосування, що означає їх застосування при будь-яких обставинах, до всіх аспектів їх діяльності, до всіх обов’язків арбітражного керуючого, що стосуються:

• професійної компетентності і сумлінного і своєчасного виконання завдань відповідно до закону,
• об’єктивної, незалежної і неупередженої поведінки під час проведення процедури банкрутства,
• дотримання конфіденційності інформації, що стає відомою арбітражному керуючому,
• професійної поведінки, вільної від будь-яких конфліктів інтересів,
• чесності і неупередженості, неучасті в будь-якій формі прояви корупції.

І власне все. Ніякої особливої ​​деталізації «етичної поведінки» більше не передбачено. І вже тим більше ми не говоримо про спеціальний Кодекс етики як окрему підставу для дисциплінарної відповідальності. А принагідно нагадаємо, що в КУПБ саме за порушення правил етики арбітражний керуючий може як мінімум наразитись на додаткову перевірку, а там й до дисциплінарної відповідальності й позбавлення статусу АК недалеко.

Натомість відповідальність арбітражного керуючого в США буває лише двох видів: кримінальна (застосовується, але рідко) і зниження розміру винагороди (тут навіть слово «штраф» вживати некоректно). Хоча задля об’єктивности згадаємо, що в частині (d) статті 586 Розділу 28 Кодексу США встановлено, що для членства в trustee panel потрібно бути чесним, незалежним (неупередженим) та мати професійну компетентність та досвід. Це, звісно, морально-етичні засади, але навіть зараз їх в українському етичному кодексі в 2 рази більше.

У Великобританії, поряд з дотриманням етичних правил спільноти потрібно також, щоб фахівець дотримувався Положення про роботу практикуючих фахівців з неспроможності (SIPs). Однак на практиці судді в Британії зрідка слухають справи про їх дотримання. Адже відповідно до розділу 390 британського Закону про неспроможність, існує лише дві основні умови надання дозволу на здійснення діяльності практикуючого фахівця з неспроможності: 1) така особа повинна бути фізичною особою; 2) така особа повинна мати дозвіл на здійснення своєї діяльності в силу членства у професійній організації, визнаної відповідно до розділу 391, або мати дозвіл від компетентного органу, виданого відповідно до розділу 392.

У свою чергу розділ 391 передбачає, що Державний секретар може своїм наказом визнати будь-яку організацію визнаною професійною організацією. Для цих цілей професійна організація повинна регулювати практичну професійну діяльність, підтримувати і забезпечувати примусове дотримання правил, відповідно до яких всі члени такої організації повинні бути придатні до здійснення такої діяльності і відповідати прийнятним вимогам щодо освіти, практичної підготовки і досвіду.

Відповідно ж до розділу 393 Закону про неспроможність, заявник повинен бути придатний до здійснення діяльності практикуючого фахівця з неспроможності.

При визначенні того, чи відповідає заявник цій вимозі, повинні враховуватися такі моменти:

• чи був заявник засуджений за будь-яке правопорушення, пов’язане з шахрайством, іншою нечесною поведінкою або насильством;
• чи порушував заявник будь-яке положення законодавства про неспроможність;
• чи займався заявник будь-якою комерційною практикою, яка викликає сумніви щодо чесності або компетентності заявника;
• чи здійснював заявник свою практику у справах про неспроможність, проявляючи при цьому належну незалежність, порядність і професійні навички…

Тобто в Британії, незалежність і порядність – це скоріше допуск до професії арбітражного керуючого, але ніяк не привід для вигнання з неї.

Згідно ж французького Акту n°85-89 від 25 січня 1985 року про судових адміністраторів, уповноважених ліквідаторів і експертів з оцінки ситуації на підприємствах (“relative aux administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostics d’entreprises”); а також Декрету n°85-1389 від 27 грудня 1985 року (з наступними змінами), щоб потрапити в списки керуючих і ліквідаторів необхідно відповідати наступним вимогам: а) бути французькими громадянами; b) мати достатні гарантії моральної поведінки; с) мати певні спеціальні ступені та дипломи; d) мати досвід роботи за фахом (3 роки); е) скласти іспит на відповідність. Під достатніми гарантіями моральної поведінки мається на увазі відсутність судових рішень щодо себе.

Принциповою професійною вимогою до бельгійського фахівця з банкрутства є демонстрація ним “гарантій незалежності та неупередженості” (стаття 19 Закону про банкрутство). Він повинен бути нейтральним і діяти виключно в інтересах суспільства. Це означає, наприклад, що представник конкурентів або кредиторів боржника не може бути призначений арбітражним керуючим. Закон також передбачає, що фахівець з неплатоспроможності зобов’язаний дотримуватися етичних норм. Але це поняття загальне, детально не визначене законом. Наприклад, юристи, бухгалтери, нотаріуси зобов’язані дотримуватися своїх етичних кодексів, а тому можуть призначатися АК.

І вже зовсім просто все відбувається в Італії, де відповідальність керуючого перед кредиторами і особами, оголошеними банкрутами, не регулюється жодним особливим режимом. Така відповідальність регулюється лише положеннями Цивільного кодексу, що стосуються договірних зобов’язань. Крім цього відповідно до Цивільного кодексу діяльність керуючого може бути піддана розгляду в суді, якщо в результаті її діяльності були завдані збитки третім особам.

А от що корисного можна взяти з законодавства Німеччини, навіть складно сказати, адже там посада конкурсного керуючого сама по собі взагалі не вважається професією. Відповідно до пункту 56 (1) німецького Закону про банкрутство, конкурсний керуючий повинен відповідати тільки наступним вимогам: бути фізичною особою, яка має належну кваліфікацію, зокрема досвід підприємницької діяльності, і бути незалежним по відношенню до боржника і кредиторів. На практиці конкурсними керуючими в 90% випадків призначаються адвокати. Насправді суди складають списки всіх юристів, яких вони вважають компетентними і правомочними для здійснення процедур банкрутства. Зазвичай судді при пошуку конкурсного керуючого вибирають юриста з внутрішнього списку свого суду. Саме суд у справах про неспроможність накладає штрафи на конкурсного керуючого, якщо останній не виконує свої обов’язки. Суд у справах про неспроможність може також усунути з посади конкурсного керуючого згідно з параграфом 59 Закону про банкрутство, якщо на це є “серйозні підстави” (тобто поважна причина). Клопотання про відсторонення від посади може подаватися як самим конкурсним керуючим, так і зборами кредиторів або комітетом кредиторів. Суд у справах про неспроможність може вдатися до процедури відсторонення від посади також і за власною ініціативою.

1. Арбітражний керуючий діє компетентно і старанно, своєчасно виконуючи свою роботу, підтримуючи належний професійний рівень і навички, необхідні для виконання своєї роботи. Професійні знання та навички повинні підтримуватися арбітражним керуючим шляхом підвищення своєї професійної кваліфікації.
2. Арбітражний керуючий повинен бути об’єктивним, неупередженим і незалежним під час виконання своєї роботи. Він повинен уникати упередженості або впливу з боку третіх осіб.
3. Арбітражний керуючий не повинен приймати призначення на проведення процедури банкрутства в наступних ситуаціях: 1) якщо арбітражний керуючий сумнівається щодо своєї професійної кваліфікації або компетентності, необхідної для проведення процедури банкрутства; 2) якщо арбітражний керуючий не має можливості приділяти достатньо часу для проведення процедури банкрутства; 3) якщо арбітражний керуючий сумнівається в своїй здатності забезпечити неупередженість під час проведення процедури банкрутства.
4. Арбітражний керуючий не повинен приймати призначення на проведення процедури банкрутства, якщо він є зацікавленою особою щодо боржника або будь-якого з кредиторів.
5. Арбітражний керуючий не повинен розкривати конфіденційну інформацію, що стосується процедури банкрутства, отриману арбітражним керуючим в ході проведення процедури банкрутства, за винятком ситуацій, коли: є законне право чи обов’язок розкриття інформації; отримано письмовий дозвіл особи, якого стосується конфіденційна інформація, на розкриття такої інформації.
6. Факт призначення арбітражного керуючого, завдяки впливу будь-якого кредитора або групи кредиторів, зовсім не означає подальшої підтримки дій арбітражного керуючого. Оскільки гострота конфлікту прямо пропорційна розміру і ліквідності активів підприємства-боржника, принциповості арбітражного керуючого, його бажанню слідувати букві закону.
7. Арбітражний керуючий повинен виконувати свої обов’язки таким чином, щоб їх виконання не залежало від його особистих інтересів, а також не створювати реального або потенційного конфлікту між службовими та особистими інтересами.
8. Арбітражний керуючий не має права виплачувати або пропонувати прямим або непрямим чином комісійні, винагороду чи іншу вигоду третім сторонам з метою встановлення або збереження свого призначення для ведення процедури банкрутства або прийняття рішення, в якому зацікавлений арбітражний керуючий.
9. Арбітражний керуючий не повинен надавати упереджену або помилкову оцінку роботі інших арбітражних керуючих.

І тут власне кожен читач може самостійно відповісти на запитання, а наскільки все вище перелічене (не) відповідає чинному Кодексу етики, прийнятому українськими АК в 2019 році, і чи потрібно щось змінювати.

Якщо заглянути на сайт ГО «Всеукраїнська самоврядна організація фахівців конкурсного процесу», то можна віднайти, що ще у 2013 році був розроблений досить детальний (на 14 сторінок) проєкт Кодексу етики та професійної поведінки арбітражного керуючого https://uaip.org.ua/wp-content/uploads/2013/07/Pravyla_AK_PDF.pdf

З точки зору дослідження питання, досить цікавий проект. А ще більш цікаво, як самі АК відреагували , якби у них зараз серед основних принципів діяльності був такий як «сприяння збільшенню вартості конкурсної маси»? Особливо в аспекті банкрутств державних підприємств? Навряд чи це виглядало адекватним нинішнім реаліям.

Або як арбітражні керуючі відреагували на п. 4.2.4. проєкту: «Арбітражний керуючий вправі погодитись на призначення у якості розпорядника майна, керуючого санації або ліквідатора у випадку відсутності у нього компетенції, достатньої для належного виконання відповідних функцій, за умови, якщо є достатні підстави вважати, що: (а) не існує Арбітражних керуючих, які мають рівень компетентності, достатній для виконання функцій розпорядника майна, керуючого санації чи ліквідатора, або (б) усі Арбітражні керуючі, які мають достатній рівень компетентності, з певних причин не можуть бути залучені до участі справі, або (в) негативні для Конкурсної маси наслідки залучення компетентного Арбітражного керуючого (наприклад висока вартість послуг такої особи), не можуть бути компенсовані високим рівнем компетентності згаданої особи». Хто, як і в який спосіб мав би оцінювати рівень компетентності – особисто для мене загадка із загадок.

Або відверто потішив і такий пункт з Кодексу етики: «Під активним конфліктом інтересів розуміється будь-який з наступних випадків: … існують інші обставини, за наявності яких розумна та безстороння третя особа, якій достовірно відомі усі необхідні факти, дійшла б висновку про неможливість об’єктивного або неупередженого виконання Арбітражним керуючим своїх функцій».

Що тут сказати, окрім того, що нагадує трохи текст підозр, що їх складають окремі слідчі: «невстановлені особи в невстановлений час…»

Тож здається очевидним, що надмірна регламентація в етичній сфері інколи може принести набагато більше шкоди, ніж користі, адже існують різноманітні погляди на складові етики як юристів в цілому, так і АК зокрема.

Натомість особисто я впевнений, що для АК основним спонукальним чинником в сфері моралі і етики повинна бути совість, а стримуючим – загроза розголосу поганого вчинку, втрата довіри і поваги колег по цеху.

І навпаки, якщо загратись у створення все нових і нових етичних правил, то врешті-решт створимо щось на кшталт Кодексу етики космонавтів з сусідньої країни-агресора, де торік спеціально прописали, що космонавт під загрозою відсторонення від польотів повинен не просто не бути членом партій, але «всіляко уникати негативного впливу політичних партій і громадських організацій».

Сергій Козлов, головний редактор ІА “Борг.Експерт”