Державна політика у сфері банкрутства не повинна весь час «озиратись» на Doing Business

З 12 по 16 квітня 2021 року триватиме ІІ онлайн-марафон «Реструктуризація & Банкрутство», який, що логічно, насамперед проаналізував сучасний стан та подальші перспективи державної політики в сфері банкрутства.

Беззаперечним плюсом такої політики учасники назвали існуючий конструктивний діалог між Міністерством юстиції та арбітражними керуючими. За словами народного депутата України, координатора й члена Робочої групи з вдосконалення процедур банкрутства Тараса Тарасенка, арбітражні керуючі та Мінюст чують один одного, і це дуже важливо. Міністерство юстиції прислухається, а арбітражні керуючі розуміють, чому контролюючий орган здійснює ті чи інші дії, — сказав пан Тарасенко й додав, що «коли Кодекс із процедур банкрутства був написаний і зобов’язав усіх арбітражних керуючих вступити до СРО, то, з однієї сторони, це всіх обурило, і дехто навіть вважав, що це порушення конституційних прав. Насправді, можливо, це так і є, проте, цей стимул до створення СРО й об’єднання арбітражних керуючих все-таки дав свої результати», — підкреслив нардеп. За його словами, арбітражні керуючі почали активно спілкуватися між собою, у тому числі за допомогою соцмереж, відбувається формування єдиної професійної спільноти, і це викликає повагу до колег.

“Те, як арбітражні керуючі почали об’єднуватися, щоб вирішувати спільні проблеми, наприклад, опиратися тиску на них, захищати деякі правові позиції,— це викликає гордість за професію, голос спільноти завжди сильніший”. За словами пана Тарасенка, сама професійна спільнота несе відповідальність за те, щоб процедури банкрутства стали швидшими й дієвішими. “Кодекс сформований і написаний, але аналітичної документації, яка була його основою, не збереглося, і зараз ми зібрали разом проблеми, які потрібно вирішувати, щоб Кодекс працював якісно й процедура банкрутства була проведена швидко, а кредитори отримали свої кошти. І якраз НААКУ як спільнота несе велику користь, щоб Кодекс працював якнайкраще”, — підкреслив експерт і додав, що зараз у парламент внесено 7 законопроектів, які обговорюються на засіданнях робочої групи, Мінюсті та у профільному комітеті.

Не обійшов Т. Тарасенко своєю увагою й деякі негативні проблеми, з якими доводиться стикатися арбітражним керуючим. Наприклад, актуальною є проблема хибного іміджу арбітражних керуючих, стереотипного їх сприйняття, що заважає налагодженню конструктивної співпраці між арбітражним керуючим й іншими учасниками процедур банкрутства: “Негативним є те, що арбітражних керуючих досі вважають шахраями, заможними шахраями, які приходять працювати й виконувати свою роботу виключно з однією метою — забрати все майно у боржника й нічого не повернути кредиторам. Така риторика, на жаль, зберігається й від Національної асоціації банків України, і від державного сектору. Тому ми маємо переконувати людей і змінювати їхні уявлення про професію, бо це допоможе змінити підходи й до оплати праці, і до конкуренції в цій професії”.

Також спікер розповів про небажання арбітражних керуючих співпрацювати з державними підприємствами, зокрема, через тиск: “Я хотів звернути увагу, що у нас відбувається з банкрутством державних підприємств, і це пов’язано з двома проблемами — недовірою до арбітражних керуючих і тиском на них. Саме через тиск арбітражні керуючі не хочуть співпрацювати з державними підприємствами, але ж, відповідно до чинного законодавства, лише арбітражний керуючий має право здійснювати ліквідацію або банкрутство державних підприємств. Держава в особі правоохоронних органів створює дуже нездорову ситуацію, коли арбітражні керуючі починають боятися виконувати свою роботу».

Пан Тарасенко нагадав недавній випадок, коли навіть після перевірки Мін’юсту, результати якої переконливо довели, що арбітражний керуючий Євген Лахненко не порушував норм чинного законодавства, його все одно намагаються притягнути до кримінальної відповідальності.

Згадали під час марафону й про те, що наразі обговорюється необхідність встановлення додаткових вимог до арбітражних керуючих, які мають призначатися у справах про банкрутство державних підприємств і господарських товариств, у статутному капіталі яких понад 50% акцій (часток) належать державі. Слухачів цікавило, чи є вже усталена позиція, і що це за додаткові вимоги.

Т. Тарасенко сказав, що це не вимоги, а, скоріше, підвищення кваліфікації з відповідним підтвердженням: “Буде сформований спеціальний курс підвищення кваліфікації, за результатами якого видаватиметься відповідний сертифікат”.

Про одну із суттєвих проблем, яка стоїть на заваді ефективній роботі Кодексу з процедур банкрутства, розповів суддя Касаційного господарського суду в складі Верховного суду, секретар судової палати для розгляду справ про банкрутство Володимир Погребняк. Зокрема, йдеться про безлад у термінології, наприклад, у Кодексі з процедур банкрутства і в Господарському кодексі. За словами судді, при ухваленні Кодексу про банкрутство не були зроблені відповідні зміни до Господарського кодексу, і внаслідок цього з’явилися певні проблеми: “Із часу введення у дію Кодексу з процедур банкрутства не було внесено змін до відповідних норм ГПК, які містять посилання на закон про відновлення платоспроможності, і таких випадків за нашими підрахунками – 17”.

За словами В. Погребняка, це практично призвело до того, що окремі учасники провадження почали доводити судам, що в тій ситуації, коли процесуальне регулювання має здійснюватися і Кодексом, і законом (і такі випадки досить поширені), не можна посилатися на Кодекс України з процедур банкрутства, оскільки ГПК не містить такого прямого посилання. “Нам на рівні ВС в одній із постанов довелося мотивувати й розповідати, що таке однопредметні нормативно-правові акти, що таке дія цих актів у часі тощо. Але проблеми б не було, бо коли ми говоримо про наших фахівців і арбітражних керуючих, суддів господарських судів, то ми ж виходимо з того, що при ясності законодавства, при його чіткості, передбачуваності й однаковості усвідомлення всіма суб’єктами його застосування, не має бути полярно протилежних висновків, а вони є. У нас це питання виникло на рівні апеляційних судів”.

Ще одне питання, на якому зосередився доповідач, стосувалося ситуації з неплатоспроможністю державних підприємств: ”Виникає питання: як врегулювати ситуації з неплатоспроможністю державних підприємств? І проблема не лише в тому, що ці підприємства мають заборгованість перед соціально-чутливими верстами населення. Проблема ще полягає в тому, що левова частка заборгованостей — це заборгованості за комерційними зобов’язаннями, у тому числі перед банками, контрагентами тощо. Що з цим робити, чи буде держава нести відповідальність за цими зобов’язаннями, чи можна передбачити якийсь механізм обмеженої відповідальності”.

Також промовець розповів, що в професійній спільноті лунали досить радикальні думки з цього приводу: “Наприклад, необхідно якимось чином змусити державні суб’єкти економіки — і самі підприємства, і їхні органи управління — спочатку в будь-якій форми проходити досудове врегулювання погашення заборгованості. А якщо це не вдалося, то, знаєте, затягувати підприємства в банкрутство — це не вирішення питання, а, як правило, поглиблення проблеми, і тому однією з пропозицій є передача таких підприємств на приватизацію. Звичайно ж, зрозуміло, що необхідно створювати перелік підприємств, які не підлягають приватизації й, відповідно, не можуть бути приватизованими за будь-яких умов”.

Андрій Волков, директор Центру комерційного права, нагадав про умови, у яких приймався Кодекс із процедур банкрутства. “Хочеться нагадати, що у 2019 році Кодекс був прийнятий, у тому числі, тому що Україна хотіла здійснити ривок у всесвітньому рейтингу Doing Business. Одним із показників “просунутості” країн у цьому рейтингу є і врегулювання питання неплатоспроможності боржників”, — підкреслив спікер і додав, що “Україна на той час посідала “почесне” 149 місце, і це був один із найгірших показників серед багатьох країн. Відповідно, були певні очікування, що після прийняття Кодексу з процедур банкрутства наш рейтинг покращиться, але цього не сталося”, — констатував експерт.

За його словами, серед фахівців, зокрема, іноземних, панує думка, що в Україні контрагенти неплатоспроможного боржника в кращому випадку можуть очікувати на мізерне відшкодування за своїми вимогами й на багаторічний клопіт. Власне, це і є основна проблема.

Пан Волков назвав три шляхи, які можуть допомогти України вирішити питання ефективного банкрутства. “Основними шляхами, векторами, якими має рухатися Україна, щоб не лише покращити свій рейтинг, але й покращити законодавче регулювання загалом, по-перше є відсоток відшкодування, який отримують кредитори за своїми вимогами. По-друге, це вартість самої процедури. По-третє, це тривалість процедури”.

На переконання фахівця, автори Doing Business не побачили в Україні суттєвих змін після ухвалення Кодексу: “Ми зі 149 позиції у 2019 році перемістилися на 146 у 2020 році. Чому так сталося? Очевидно, не вдалося нам в повній мірі реалізувати ті наміри і завдання, які стоять перед процедурою банкрутства”.

Також пан Волков категорично розкритикував позицію деяких колег, які вбачають у процедурі банкрутства покращену версію виконавчого провадження. “Я чув сьогодні від одного зі спікерів тезу, що якщо у виконавчому провадженні проблему вирішити неможливо, то треба застосовувати процедуру банкрутства. Як на мене, це певної мірою нерозуміння мети процедури банкрутства. Банкрутство не є альтернативою виконавчому провадженню, тобто якщо виконавче провадження неефективне, то не має бути застосований інститут банкрутства”, — поділився своїм обуренням доповідач. “Теорія права виходить з того, що виконавче провадження — це загальний порядок виконання судових рішень, які вже набрали законної сили і, відповідно, у цьому порядку є один виконавчий документ, один стягувач і один боржник. Хоча у боржника може бути кілька стягувачів, кожен із яких вимагатиме виконання зобов’язань у межах свого виконавчого провадження. Але існує інший порядок, який називається «неплатоспроможність». Це такий стан боржника, коли його майна очевидно є недостатньо для задоволення вимог усіх кредиторів. У такому випадку законодавець має застосовувати певні механізми, щоб кожен із кредиторів якщо й не повністю отримав би задоволення своїх вимог, то хоча б частково, пропорційно або з дотриманням принципу справедливості й співмірності. І, відповідно, коли наступає такий стан неплатоспроможності боржника, виникає й порядок, який ми називаємо “провадження у справі про банкрутство” — у теорії права він називається конкурсний процес, який не допускає взагалі існування виконавчого провадження, бо в конкурсному процесі всі кредити разом спільно мають отримувати задоволення своїх вимог”, — прояснив свої позицію пан Волков.

Він додав, що “всі кредитори залучаються до цього провадження, законодавство про банкрутство містить спеціальні інститути, не допускають індивідуального задоволення і, відповідно, перешкоджають виникненню переваг одних кредиторів перед іншими. Тому не можна ставити питання таким чином, що є погане виконавче провадження, а є більш ефективний процес — банкрутство. Мета цих процесів абсолютно різна. Законодавець має відчувати ці речі. А у наших законодавців, коли писалося законодавство про виконавче провадження й про банкрутство, відбулося змішування понять. Наприклад, у виконавчому провадженні можна побачити певні елементи конкурсного провадження — це так зване зведене виконавче провадження. Але практики знають із власного досвіду, що нічого доброго з цього не вийшло, оскільки виконавче провадження само по собі не пристосоване для колективного задоволення вимог”, — резюмував промовець.

Іще одне цікаве питання, яке хвилює професійну спільноту, — у який спосіб дисциплінарна комісія може бути відповідачем у судах, і чи найматиме вона найближчим часом юриста, адвоката для участі у справі? Власне, питання було адресоване Владиславу Філатову, директору департаменту з питань банкрутства Міністерства юстиції України. За словами чиновника, дисциплінарна комісія сьогодні є відповідачем у суді, але він не погоджується з тим, що так має бути.

“По-перше, дисциплінарна комісія є відповідачем у судах. Але, на моє переконання, це не той орган, який має бути відповідачем у судах. Тут питання — що оскаржується у судах адміністративної юрисдикції? Якщо оскаржується наказ Міністерства юстиції, яким застосовується притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності, то межі цього оскарження й межі розгляду адміністративним судом правомірності притягнення до дисциплінарної відповідальності арбітражного керуючого викликають дискусію й зараз жваво обговорюються, навіть проводиться робота за участі експертів. Колись ми отримаємо певну концепцію й рекомендації, як із цим працювати”, — повідомив доповідач.

Щодо залучення адвоката, пан Філатов зазначив наступне: “Наказ Міністерства юстиції забезпечує діяльність дисциплінарної комісії, зокрема через повноваження департаменту судової роботи. Відповідно, у судах адміністративної юрисдикції цей департамент також представляє й дисциплінарну комісію, тобто, по суті, працівників Міністерства юстиції. А наскільки ефективно суд може оцінити рішення дисциплінарної комісії і наскільки може цьому надати оцінку, не будучи спеціалістом у справах про банкрутство?”, — запитує директор департаменту й пояснює: “Це комплексне питання, яке також зачіпає і спеціалізацію суддів. У нас є необхідність підвищення кваліфікації суддів у справах про банкрутство, а ми маємо ситуацію, коли судді адміністративних судів оцінюють діяльність арбітражного керуючого, діяльність фахівців, які прийняли рішення (маються на увазі рішення дисциплінарної комісії про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого). Питання неоднозначне, і, на моє переконання, не зовсім властиве адміністративній юстиції. Але питання повноважень арбітражного керуючого — це вже, мені здається, питання іншої підсудності”.

Владислав Філатов також додав, що наразі одна з концепцій якраз і пропонує, щоб це питання не розглядається адміністративними судами. “Але як далі будемо рухатися, залежить від того, якими будуть рекомендації експертів, і тоді ми можемо розуміти, як їх реалізувати”.

Олександр Бондарчук, В.о. Голови ради Національної Асоціації арбітражних керуючих України, розповів про роботу НААКУ і визначив проблеми, із якими арбітражні керуючі стикаються щодня. Пан Олександр нагадав, що НААКУ — це саморегулівна організація, створена на вимогу Кодексу в кінці 2019 року, але й досі деякі арбітражні керуючі не розуміють, для чого вона створена. “Проблем маємо багато, і перша з них, — це недосконалість нашого законодавства. Нам потрібно впливати на його удосконалення, особливості щодо нашого статуту. Дуже неоднозначний імідж нашої професії, дуже різноманітний склад арбітражних керуючих, які входять до складу асоціації, і навіть сьогодні можна почути питання “навіщо створено НААКУ?” Але ми маємо вчитися працювати, виходячи з реалій сьогодення й навчатися взаємодіяти між собою й із зовнішнім світом”, — підкреслив арбітражний керуючий.

За його словами, це вже третій Кодекс за останні 15 років, “революційний” закон, який має покращити й ситуацію, і місце України в міжнародних рейтингах, зокрема Doing Business, але цього чомусь не відбувається. “Мабуть, є проблеми із недосконалістю законодавства і з роботою державних органів… Маємо проблеми із якістю професійності спеціалістів кредиторів, із нездатністю кредиторів домовитися між собою. А тоді крайнім стає хто? Арбітражний керуючий, суддя? Навіть психологічний тиск часто мотивований бажанням кредиторів повернути своє, але якщо підприємство зайшло вже в процедуру, то це означає, що всім не вистачить, і усвідомлення цього факту — це дуже важке рішення для кредитора, і його агресія часто спрямована на арбітражного керуючого”, – підсумував пан Бондарчук.

Єгор Желтухін, спеціально для ІА «Борг.Експерт»