Захист інтересів кредиторів державних підприємств сьогодні не у пріоритеті. І ніхто це не приховує, – Анастасія Лисенко

Інститут неплатоспроможності та банкрутства є дуже важливим для ринкової економіки нашої країни. Це аксіома, яку можна почути на будь-якій конференції чи круглому столі. Водночас, дуже важко сказати, що «правила гри» на цьому ринку є сталими й зрозумілими для його учасників. Адже навіть набуття чинності Кодексом України з процедур банкрутства (КУзПБ) є вже четвертою спробою законодавця з моменту незалежності України суттєво змінити законодавство про банкрутство. І це певний виклик не тільки для суддів господарських судів, що розглядають справи про банкрутство, але й для арбітражних керуючих та всієї юридичної спільноти. І тим не менш, Кодекс зумів «вивести» на новий рівень багато актуальних питань в сфері неплатоспроможності. Окрім одного – банкрутства державних підприємств. Наприклад, на практиці існує чимало державних підприємств із великими боргами, але в силу включення таких боржників до переліку підприємств, що не підлягають приватизації, з ними, по суті, нічого не можна зробити, оскільки після процедури розпорядження майном застосування санації і ліквідації не допускається, а мирова угода укладається вкрай рідко. У результаті численні вимоги кредиторів таких підприємств так і залишаються незадоволеними. Яка є судова практика і цьому напрямі та які законодавчі зміни потрібні, у редакції «Борг.Експерт» спілкувались з Анастасією Лисенко, адвокатом та директором ТОВ «ПРАВОВА КОНСТАНТА».

Проблема банкрутства державних підприємств є актуальною ще з жовтня 2019 року, з моменту набрання чинності Законом № 145-ІХ «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації». Ще на етапі знайомства із нормативно-правовим актом в якості законопроекту мені довелось перечитати його зміст декілька разів, щоб усвідомити, що це стане реальністю сфери банкрутства.

Давайте почнемо з того, що будь-яке державне підприємство є повноцінним учасником ринку. Ми з вами говоримо про підприємства, які здійснюють свою господарську діяльність, отримують та розподіляють прибуток від такої діяльності, акумулюють кредиторську заборгованість, якщо з отриманням прибутку не дуже щастить. У зв’язку з цим постає логічне, на мою думку, питання: як може сама лише форма власності (державна форма власності) слугувати підставою для виключення таких підприємства зі сфери застосування норм законодавства про неплатоспроможність?

Прийняття вказаного вище Закону обґрунтовувалось необхідністю активізації інвестиційної діяльності в ринковому середовищі, забезпеченні рівності прав та інтересів суб’єктів господарювання, громадян і держави щодо розпорядження об’єктами державної власності. Таким, принаймні, було обґрунтування законопроекту. На мою думку, за весь час дії мораторію на застосування судових процедур санації (окрім підприємств ОПК) та ліквідації держава навіть на крок не наблизилась до реалізації такої мети.

Якщо піти ще далі, то слід врахувати, що нині щодо банкрутства державних підприємств існує наступний перелік обмежень:

• ч. 5 ст. 12 ЗУ «Про приватизацію державного і комунального майна», яка встановлює, що справи про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, не порушуються до її завершення. Провадження у справах про банкрутство таких підприємств/господарських товариств, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, підлягає припиненню, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника;
• ч.2 ст.1 Закону України від 13.04.2017 № 2021-VІІІ, відповідно до якої справи про банкрутство державних вугледобувних підприємств до 01 січня 2022 року не порушуються. Провадження у справах про банкрутство державних вугледобувних підприємств, порушені до дня набрання чинності ЗУ «Про відновлення платоспроможності державних вугледобувних підприємств» підлягають припиненню, крім випадків, якщо ліквідація відбувається за рішенням власника;
• ч.10 ст.7 Закону України від 15.05.1996 № 192/96-ВР, за якою щодо державних підприємств, що провадять діяльність з транспортування магістральними трубопроводами і зберігання у підземних газосховищах, Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», дочірніх та заснованих нею підприємств, а також підприємств, утворених внаслідок реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) державних підприємств, що провадять діяльність з транспортування магістральними трубопроводами і зберігання у підземних газосховищах, Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», дочірніх та заснованих нею підприємств, не може бути порушено справу про банкрутство;
• п. 3.7 ст.3 Закону України від 23.06.2005 № 2711- ІV, за яким внесення підприємства паливно-енергетичного комплексу до Реєстру підприємств паливно-енергетичного комплексу, які беруть участь у процедурі погашення заборгованості, є підставою для повернення господарським судом без розгляду заяви про порушення провадження у справі про банкрутство.

Відповідаючи на поставлені Вами питання, я виходжу з комплексного аналізу норм, які стосуються банкрутства державних підприємств. На мою думку, мораторій, про який ми говоримо, взагалі не слід було вводити і зараз він лише гальмує процеси, які могли б дати позитивний для держави результат. Наприклад, відновлення платоспроможності державних підприємств через процедуру санації. І це не говорячи про порушення інтересів кредиторів, які фактично позбавлені можливості повернути грошові кошти, що заборгували їм державні підприємства.

Я не вбачаю у діях держави недовіри до арбітражних керуючих. Всі ці заборони більше схожі на прагнення виокремити державні підприємства серед інших учасників господарських правовідносин, надавши їм відповідні привілеї у вигляді захисту від банкрутства та заходів примусового стягнення. Навряд чи такі дії сприятимуть розвитку державних підприємств як конкурентоспроможних учасників ринкових відносин та надійних контрагентів для підприємств приватного сектору економіки.

На цю ситуацію я дивлюсь трошки під іншим кутом. На сьогодні існує заборона щодо санації (окрім підприємств ОПК) та ліквідації державних підприємств, процедура розпорядження майном залишається можливою. При відкритті провадження у справі про банкрутство та введенні процедури розпорядження майном, відповідно до вимог КУзПБ, має бути авансована винагорода розпорядника майна, а саме три розміри мінімальної заробітної плати за три місяці виконання повноважень. Отже, участь у такій справі дає гарантовану можливість АК отримати дев’ять мінімальних заробітних плат за три місяці своєї роботи. Тому, скоріше за все, уникати «входження» у справу більшість АК не будуть. Складніше буде із пошуком тих АК, які погодяться у такій справі «залишитись».

Питання винагороди АК у будь-якому статусі (розпорядника майна, керуючого санації, ліквідатора) щодо підприємств будь-якої форми власності досі залишається дискусійним та невирішеним, а тут ще й певна специфіка провадження та додатковий контроль з боку держави.

Тому це питання простої економіки: прибутковою чи неприбутковою буде участь у справі, ось на що зважатимуть АК.

Дякуючи мораторію, маємо абсолютно різнопланову практику. Наприклад, у справі №907/136/15 суд дійшов до висновку, що необхідно закрити провадження у зв’язку із неможливістю ввести наступну судову процедуру санації або ліквідації державного підприємства (ухвала від 21.11.2019). В той же час у справі №5028/9/84б/43б/2011 суд застосував п. 6 ч. 8 ст. 48 КУзПБ, і продовжив строк розпорядження майном за рішенням комітету кредиторів на 6 місяців (ухвала від 20.01.2021). Є також і варіант продовження строку процедури розпорядження майном державного підприємства взагалі на три роки як, наприклад у справі № 10/174-08 (ухвала від 20.11.2019).

Одразу можу зауважити, що на сьогодні судова практика залишилась неоднозначною. В одних випадках суд приймає рішення про закриття провадження у зв’язку із неможливістю введення процедури санації та ліквідації щодо державного підприємства, як, наприклад, у справі №904/5628/19 (ухвала від 30.04.2021). При цьому слід зазначити, що таке закриття провадження у багатьох випадках виявляється дією безглуздою для всіх учасників справи, адже із закриттям провадження неплатоспроможність та кредитори не зникають, а отже не зникає і право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство. Протилежний випадок постійного продовження процедури розпорядження майном також продовжує існувати, що є цілком логічним, оскільки дану судову процедуру ніхто не забороняв.

Таким чином, маємо два варіанти “замкненого кола”:

• в одному випадку – закриття провадження і відкриття іншої справи за новою заявою кредитора;
• в іншому випадку – постійне продовження процедури розпорядження майном.

Фактично виходить якийсь юридичний абсурд, який законодавець не поспішає вирішувати.

Насправді ранжування для АК – не новина. Раніше існував Порядок присвоєння рівнів кваліфікації арбітражним керуючим (розпорядникам майна, керуючим санацією, ліквідаторам), який поділяв всіх арбітражних керуючих на п’ять рівнів кваліфікації: від тих, хто тільки отримав свідоцтво (перший рівень присвоювався автоматично) до тих, які вже мають різноплановий досвід у банкрутських справах.

Довіряти найважче найдосвідченішим – це норма. Впевнена, у разі якщо певний поділ за рівнем досвіду таки стане реальністю, то нікого з АК це не налякає. А от за якими критеріями буде відбуватись такий поділ – може стати питанням дискусійним.

Якщо вже говорити про формування рейтингів та категорій, то всі хотіли б бачити зрозумілі та об’єктивні критерії оцінки.

Не слід також забувати про те, що з листопада 2019 року арбітражні керуючі є об’єднаною професійною спільнотою – НААКУ. При вирішенні будь-яких питань щодо ранжування АК слід обов’язково залучати НААКУ, яка зможе виступити представником та захисником інтересів АК. Для розробки навчальних курсів, до речі, також слід, на мою думку, залучати представників професійної спільноти.

Уявіть себе на місці кредитора державного підприємства. Підприємство заборгувало істотну суму грошових коштів, ви пройшли 3 судові кола аду (а може, й не по одному разу), витратившись ще додатково на судові збори та адвокатів, і все. Стягнути щось у примусовому порядку не вийде, тому що мораторій. Відкривати провадження у справі про банкрутство сенсу немає, тому що, знову ж таки, мораторій. В умовах ринкової економіки така ситуація просто абсурдна.

Якщо ми говоримо про правову державу, яка має забезпечувати рівність всіх перед законом, то як тоді пояснити такі обмеження щодо конкретної категорії підприємств? Виходить, що захист інтересів кредиторів таких підприємств не у пріоритеті і ніхто це навіть не приховує і не пояснює. Правильною ж є ситуація, коли державні підприємства без будь-яких привілеїв конкурують із підприємствами приватного сектору економіки та, як і будь-які господарюючі суб’єкти, виборюють своє право на участь у ринкових відносинах. За сьогоднішніх умов, звичайно, державні підприємства мають можливість для широкого кола маніпуляцій, тому що навіть відкриття провадження у справі про банкрутство для них особливого значення немає через відсутність можливості довести таку справу до логічного завершення: відновлення платоспроможності або ліквідації підприємства.

Для всіх очевидно, що справи про банкрутство підприємств ОПК є досить специфічними та вимагають від арбітражного керуючого неабияких знань та досвіду. Дана категорія підприємств є складною в управлінні та, відповідно, при здійсненні такого управління необхідно володіти спеціальними науковими та технічними знаннями. Не слід забувати і те, що підприємства ОПК напряму пов’язані із забезпеченням обороноздатності нашої країни. Основним джерелом доходу для більшості таких підприємств є виконання державних оборонних замовлень. Думаю, що саме зважаючи на ці особливості законодавець залишив можливість санації для підприємств ОПК.

Всі пам’ятають, що ст.94 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачала можливість санації боржника його керівником. Можливість санації підприємства-боржника його керівником у випадку із підприємствами ОПК була б корисним інструментом для відновлення їх платоспроможності. Саме керівник підприємства володіє всією інформацією щодо передумов виникнення неплатоспроможності, специфіки діяльності та можливих варіантів вирішення фінансових труднощів. Безумовно, участь такої особи в процесі оздоровлення фінансово-майнового стану підприємства та повернення його до стабільності є корисною та необхідною.

Якщо додати до знань керівника підприємства ОПК ще й навички та досвід АК у відновленні платоспроможності підприємств, то отримаємо найбільш ефективну, на мій погляд, схему для порятунку підприємства від банкрутства або ж, як мінімум, найбільш результативне розпорядження його активами у такій процедурі. Саме участь у відновленні платоспроможності підприємства АК у тандемі із його керівником, яка була б врегульована спеціальними законодавчими нормами, і видається найбільш ефективним механізмом.

При цьому зауважу, що 20.01.2020 на розгляд Верховної Ради України було внесено законопроект №2786 «Про внесення змін до Кодексу України з процедур банкрутства щодо вдосконалення процедур банкрутства державних підприємств оборонно-промислового комплексу». Даним законопроектом, зокрема, пропонується санація підприємств, що входять до складу ДК «Укроборонпром», та акціонерних товариств, у статутному капіталі яких розмір корпоративних прав держави перевищує 50 відсотків та повноваження з управління корпоративними правами держави щодо яких здійснює ДК «Укроборонпром», за заявою їх керівника та керуючим санації-керівником таких підприємств.

Давайте почнемо з того, що мирова угода нікуди не поділась з господарського процесу і у разі необхідності даний інститут застосовується у справах про банкрутство на підставі норм ГПК України, якими регулюються питання укладення мирової угоди. Звичайно, куди більш зрозумілою для всіх учасників провадження у справі про банкрутство була прописана у спеціальному законі процедура, але працюємо з тим, що є: з загальними нормами господарського процесу. В той же час, безумовно, було б краще для будь-якої категорії підприємств, якби мирову угоду, як окрему судову процедуру банкрутства, повернули та врегулювали нормами КУзПБ. При відновленні платоспроможності підприємства мають бути доступні всі можливі інструменти, які допоможуть у досягненні цієї мети.

Як я і зазначала, обмеження щодо банкрутства державних підприємств передбачені і у ЗУ «Про приватизацію державного і комунального майна», а саме ч.5 ст.12 даного закону передбачено, зокрема, і те, що справи про банкрутство державних підприємств, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, не порушуються до її завершення. У цьому випадку норма є однозначною, тому такі провадження не можуть бути відкритими. Та у своїй практиці я стикалась із іншим моментом, коли орган, уповноважений управляти державним майном, вказував на те, що державне підприємство включено до переліку приватизації, але надати документи, які підтверджували б факт прийняття відповідного рішення про приватизацію, не могли. Підтвердженням же того, що було прийнято рішенням про приватизацію є: по-перше, наказ Фонду держмайна про включення до переліку об’єктів, що підлягають приватизації, по-друге, власне наказ про приватизацію. Лише два документи в сукупності є підставою для відмови у відкритті провадження та/або закриття провадження у справі.

З урахуванням всіх законодавчих обмежень відновити платоспроможність підприємства в рамках КУзПБ, безумовно, неможливо. Ми маємо процедуру розпорядження майном, строк якої має становити не більше 170 днів. Яким чином та із застосуванням яких інструментів у даній процедурі за такий строк має відбутись погашення вимог кредиторів?

Крім того, ч.1 ст.44 КУзПБ визначає процедуру розпорядженням майном, як систему заходів щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження, ефективного використання майнових активів боржника, здійснення аналізу його фінансового стану, а також визначення наступної процедури (санації чи ліквідації).

Виходячи з одного цього визначення, ми розуміємо, що розпорядження майном є етапом, протягом якого має бути визначено: яка все ж таки реальна сума грошових зобов’язань перед кредиторами, який фінансово-господарський стан боржника та які дії в подальшому необхідно вчинити з метою погашення якнайбільшої суми кредиторських вимог. Тобто сама по собі ця процедура не передбачає відновлення платоспроможності боржника, а є лише підготовкою до такого процесу.

В умовах тих обмежень, які нині діють щодо банкрутства державних підприємств, логічним є хоча б посилення заходів запобігання виникнення неплатоспроможності, зокрема, шляхом:

1. встановлення чіткого переліку критеріїв, за результатами оцінки яких керівництво таких підприємств має прийняти рішення про необхідність застосування заходів відновлення платоспроможності, зокрема, досудової санації;
2. запровадження досудової санації як обов’язкової процедури;
3. напрацювати ефективний механізм:

• контролю за виконанням зобов’язання відповідних органів, уповноважених управляти державним майном щодо вжиття заходів для запобігання банкрутству таких підприємств (частина перша статті 4 КУзПБ);
• контролю за виконанням керівником підприємства зобов’язань своєчасного надсилання відомостей про наявність ознак банкрутства (частина друга статті 4 КУзПБ) та звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності (частина шоста статті 34 КУзПБ);
• застосування поруки (частина п’ята статті 96 КУзПБ).

Принаймні це те, що можливо зробити вже зараз. На перспективу доцільними є все ж таки законодавчі зміни, а саме: 1) скасування мораторію на застосування процедур санації та ліквідації щодо державних підприємств; 2) внесення змін до КУзПБ в частині визначення механізму санації боржника її керівником (аналогія ст.94 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Розмовляв Сергій Козлов