Х Форум з конкурсного права: коментарі про винагороду арбітражного керуючого, арешт майна, мораторій та законотворення

Як я вже наголошував у своїх попередніх публікаціях, Х Форум з конкурсного права традиційно став майданчиком для гострих дискусій про стан і розвиток законодавства про банкрутство та практику застосування процедур неплатоспроможності.

У цьому контексті пропонується кілька коментарів для заохочення продовження широкого обговорення проблемних питань у сфері банкрутства.

Винагорода арбітражного керуючого

В останні кілька місяців представники професії арбітражних керуючих повернулися до дискусії навколо винагороди за свої послуги. Серед причин необхідності перегляду існуючої системи арбітражні керуючі називали невизначеність джерел фінансування, затримки з виплатами та нерівномірність оплати роботи арбітражного керуючого.

Щодо цього я давно зазначав, що в Україні обрали не найкращу модель оплати послуг арбітражного керуючого, яка виглядає спірною з точки зору справедливості з огляду на врахування інтересів основних учасників відносин неспроможності. Свого часу я намагався розпочати дискусію навколо моделі, що сьогодні передбачена законом, однак широкого обговорення не відбулося.

У світі існують кілька моделей оплати послуг арбітражного керуючого. В одних країнах функціонують робочі й логічні системи участі професіоналів у справах про банкрутство, в інших — застосовуються підходи, що використовуються в суміжних професіях. У міжнародних документах можна знайти критерії ефективності систем компенсації роботи професійних осіб, призначених судом у справах про банкрутство, які мають бути збалансованими і враховувати інтереси всіх учасників процедур банкрутства. Тож чому б не обрати одну з відомих або не створити на основі двох чи більше моделей окрему для України, яка враховувала б національні особливості надання таких специфічних послуг?

Цього року я переконався, що в такій дискусії виходять із помилкових вихідних пунктів для плідної розмови, метою якої є покращення існуючої моделі. Я не впевнений, що надання гарантій щодо забезпечення арбітражного керуючого роботою та постійними доходами є тією проблемою, яку слід вирішувати насамперед. Не можна не звертати увагу на інтереси інших учасників таких правових відносин.

Переконаний, своє бачення має запропонувати держава як регулятор, який має керуватися критеріями справедливості.

Арешт майна і скасування арешту

Був здивований дискусією навколо питання арешту майна і скасування арешту у провадженнях у справах про банкрутство. Виступи на Форумі повернули мене до моїх творчих митарств давніх часів.

Хоча для мене обговорення проблематики навколо арешту майна, пов’язаної зі справами про банкрутство, завершилося публікацією наукової статті у 2019 році під назвою «Арешт майна у справах про банкрутство», я не переставав про це думати. Тоді я звернув увагу на словосполучення «арешт майна», а саме — на пояснення причин застосування такого заходу з такою назвою у цивільному процесі. Наукових публікацій в Україні я не зустрічав, а в іноземній літературі, як мені тоді здалося, таке питання як наукова проблема не обговорювалося.

Для мене розуміння арешту майна у кримінальному процесі здається логічним і обґрунтованим. Про це я пояснив у своїй науковій статті. Майно береться під варту — воно вилучається у власника і перебуває під охороною держави так само, як і підозрюваний, якого заарештували. Тож арешт майна у кримінальному провадженні є фактичним його вилученням із володіння власника для визначення подальшої долі такого майна.

У цивільному процесі з точки зору юридичної техніки це не зовсім те, за що ми його видаємо. Майно під варту не береться. Я виходжу з того, що накладення арешту з метою забезпечення позову є, по суті, тимчасовим обмеженням розпорядження відповідним майном на період судового розгляду справи з метою забезпечення майбутнього виконання судового рішення.

Зазначу: вивчаючи іноземний досвід щодо накладення арешту на майно боржника, я знайшов лише одну країну у світі, де в цивільному процесі використовується словосполучення «арешт майна».

Підкреслю: я не перевіряв усі правові системи і не вивчав законодавство більшості країн світу — це був вибірковий пошук, не пов’язаний безпосередньо з роботою над науковою статтею. Однак у тій країні, де така процедура існує, її застосовують виключно до однієї категорії майна чи стосовно одного або кількох майнових об’єктів, що в мене не викликало запитань — усе виглядає абсолютно логічним.

Мораторій у справах про банкрутство

Мораторій у справах про банкрутство на Форумі згадувався в дещо іншому контексті, ніж те, що закріплено у відповідному законодавстві. Вітчизняна практика введення мораторіїв — це заборона розпорядження майном боржника чи процедур банкрутства. Я багато разів пояснював, що за правовими наслідками йдеться про обмеження застосування всього законодавства про банкрутство чи окремих його частин.

Про це говорять багато років, і вже дуже давно всі усвідомили: необхідно негайно припинити всі мораторії в країні. Моя думка з цього приводу, яку висловлював неодноразово, така: по суті це є недружні дії проти держави, економіки, боржника і кредиторів. Крім того, як уже зазначав, це заборона чи обмеження на використання законодавства про банкрутство в країні, що підриває основні засади всієї системи врегулювання проблем заборгованості приватних осіб.

Водночас у законодавстві про банкрутство мене турбує дещо інше — те, що поняття мораторію наведено в законі у значно урізаному варіанті, ніж в інших країнах і в міжнародних документах. Здається, тому в такій категорії справ, коли ухвалюються рішення щодо майна, іноді виникають несподівані труднощі у досягненні головної мети процедур банкрутства.

Зазначу: якби визначення цієї ключової категорії було повним (що я багато років пропоную у своїх публікаціях), учасники справ про банкрутство мали б більше можливостей досягати передбачуваних результатів.

Законотворення і законодавча техніка

Під час Х Форуму з конкурсного права представниця державного органу розповіла про досвід у сфері покращення правового регулювання суспільних відносин в економіці. З її слів, представник бізнесу вказав на недоліки законодавства. Йому повідомили, що в держоргані немає можливості це виправити, і порадили запропонувати вирішення проблеми. Він розробив проєкт закону. Державний орган погодився просувати цей проєкт як законодавчу ініціативу. У такій ситуації американський юрист здивувався б, почувши, що policy-makers і розробниками законів у країні виступає представник бізнесу, який виявив вади у сфері правового регулювання.

Здається, роль держави в таких ситуаціях визначена законом і правилами у сфері законотворчої діяльності. Як на мене, це приклад невдалого сценарію у сфері законотворення. Щонайменше це навряд чи відповідає положенням нового закону про нормотворчу діяльність.

У таких випадках я завжди звертаюся до системи законотворення в Канаді як найкращої з усіх, що мені відомі. Перебуваючи у команді експертів Українсько-європейського консультаційного центру з питань права і політики (УЕПЛАК), ми проводили у 2003–2005 роках тренінги з нормотворення для представників створених тоді структурних підрозділів у державних органах, що відповідали за відповідність проєктів нормативно-правових актів нормам і стандартам Європейського Союзу. На заняттях ми наводили приклад Канади, де ключову роль відіграє Міністерство юстиції, а законодавчі пропозиції розробляє невелика група найкращих у країні фахівців у цій дуже вузькій сфері професійної діяльності.

Інша проблема, на яку я не можу не вказати, — внесення змін до чинних законів. Є приклади, коли законодавець вносить зміни у прикінцеві положення закону, а не в «тіло» законодавчого акта. Це є помилкою, оскільки прикінцеві чи перехідні положення зазвичай містять приписи щодо того, що має відбутися у визначений короткий період для повноцінного введення прийнятого закону в дію. Тут треба звертатися до чинних нормативно-правових актів та практики, що склалася у цій сфері діяльності.

Насамкінець зазначу: винесення проблемних аспектів як у сфері законотворення, так і правозастосування один чи два рази на рік для широкого інформування професійної спільноти про їхнє існування очевидно не є достатнім для адекватного реагування на них. За відсутності реакції держави учасники спірних правових відносин намагаються вирішити проблеми самотужки, а судді змушені реагувати на це, іноді замінюючи діяльність законодавчого органу чи органу виконавчої влади. Щонайменше це неправильно, а насправді — є порушенням Конституції.

Олександр Бірюков,
доктор юридичних наук, професор, міжнародний експерт