Новації проти стабільності. Або ліквідація ГК як замасковане “змушення” до банкрутства

Козлов Сергей
2 марта 2023, 08:57
875313 минут читать

Цей матеріал також доступний українською

Скасування Господарського кодексу більше нагадує дивний спосіб лікування головного болю за допомогою гільйотини

  • Ссылка скопированаlink copied

Гіперактивність окремих народних депутатів іноді викликає здивування.

Наприклад, здається, очевидним, що забезпечення належного правового регулювання здійснення господарської діяльності в період воєнного стану (а тим більше після закінчення війни) є одним з важливих завдань нашої держави.

Але більше ніж 130 народних депутатів (а саме стільки авторів у проекту №6013, прийнятого за основу 12 січня 2023 року) під час війни вирішили скасувати Господарський кодекс України. Причому не те що без достатніх для того економічних причин та без належного обгрунтування (складається враження, що це не більше, аніж такий собі політичний хайп), але навіть супроти волі та побажань бізнесу.

Наведемо простий приклад. В аграрному секторі економіки виробництвом сільськогосподарської продукції займаються понад 50 тис. сільськогосподарських підприємств, 92% з яких є фермерські господарства. Скасування ГК України (а саме це передбачено у п.4 Перехідних положень проекту №6013) фактично означатиме скасування державних закупівель сільськогосподарської продукції за державним контрактом, які наразі складають основу для ведення господарської діяльності для вагомої частини фермерських господарств. Це по-перше, а по-друге, будуть скасовані й самі фермерські господарства, яких зобов’яжуть до реорганізації в господарські товариства. Це не лише додаткові витрати на юридичні процедури та поточну діяльність (фахівці НАН України підрахували що, одномоментні «реєстраційні витрати законопроекту» складуть щонайменше 3 млрд грн), але й ризик поглинання фермерських господарств структурами великого агробізнесу, а як варіант – й до масових банкрутств у цій сфері.

Це точно зараз на часі? «Всеукраїнський Конгрес Фермерів» впевнений, що прийняття законопроекту 6013 про скасування Господарського кодексу призведе до погіршення становища фермерів, і тому надіслав відповідне звернення до Президента Володимира Зеленського, прем’єр-міністра Дениса Шмигаля та інших. Це простий, але не єдиний приклад.

Не змовчав не тільки бізнес, але й професійні спільноти.

Так, категорично проти ухвалення відповідного законопроєкту ще 23 лютого 2023 року виступили в Національній асоціації адвокатів України (їх позицію можна переглянути тут), а вже 28 лютого з відповідним зверненням до Голови Верховної Ради звернулась і Національна асоціація арбітражних керуючих України (їх звернення можна переглянути у прикріпленому документі нижче).

В НААКУ впевнені, що будь-який законопроєкт має бути ретельно виваженою відповіддю на нагальні проблеми законодавчого забезпечення господарської діяльності в умовах, коли зруйнована значна частина економіки, мільйони економічно активних громадян стали біженцями та вимушеними переселенцями, втратили можливість планувати своє життя та розвивати власний бізнес.

Голова НААКУ Олександр Бондарчук

“На нашу думку, скасування діючого Господарського кодексу, що є пов‘язаним із більш ніж 7 тисячами нормативних актів в т.ч. у сфері публічно-правових відносин у сфері господарської діяльності та заміна його на новий закон перехідного періоду, є невдалою та недемократичною формою регулювання. Особливо під час дії воєнного стану, коли всі галузі економіки, тим більше стратегічно-важливі, мають працювати злагоджено та максимально ефективно. З огляду на це вимушені звернути увагу на невідповідність вимогам часу проєкту Закону № 6013 «Про особливості регулювання підприємницької діяльності окремих видів юридичних осіб та їх об’єднань у перехідний період», – акцентує увагу голова НААКУ Олександр Бондарчук.

Невідповідність вимогам часу, про яку говорить очільник спільноти арбітражних керуючих, полягає також і в тому, що втрата окремого кодифікованого акта у сфері господарського (комерційного) законодавства, наявність якого повністю корелює із правовою традицією країн-членів ЄС, може бути розцінено міжнародними партнерами як суттєва зміна євроінтеграційного вектора загалом і недотримання умов Угоди про асоціацію між Україною та ЄС та їхніми державами-членами.

Та й в цілому скасування Господарського кодексу України матимете наслідком втрату нормативного визначення господарської діяльності, економічної конкуренції, банкрутства та інших спеціалізованих правових категорій, за відсутності закріплення яких виникнуть проблеми з визначенням підвідомчості з цих категорій справ і гостро постане питання навіть існування спеціалізованої ланки судів господарської юрисдикції (і хоч автори проєкту вже говорять, що господарські суди не зникнуть, але ж…).

Про ризики і наслідки

Серед основних змін проекту №6013 — відмова від права господарського відання та оперативного управління, тобто від речових прав, на яких побудована діяльність державних органів, організацій, підприємств та установ. У результаті скасування ГК державні та комунальні установи та організації перестають бути носіями обмежених речових прав на майно статутного типу. Саме право господарського відання та оперативного управління дозволяє в законі передбачати обмеження на використання майна, закріпленого за юридичною особою державної чи комунальної власності. Такий наслідок виникає завдяки тому, що Цивільний кодекс, який ставатиме єдиним регулятором цих відносин, передбачає лише право приватної власності за усіма юридичними особами, в тому числі публічного права, а проект №6013 закладає перехідний період 7 років — лише для підприємств. Простою мовою: за цим проектом державні та комунальні установи та організації ставатимуть власниками закріпленого за ними майна або стануть його орендарями чи довірчими управителями, хоча ще не забутий негативний досвід господарювання «довірчих товариств» та «орендних підприємств» початку 1990-х.

Як сказав один з адвокатів, “схоже на те, що під вивіскою реформ нас намагаються повернути в орендно-трастовий стан функціонування всієї державної та комунальної власності із цілком прогнозованими наслідками”.

І знову запитаємо: чому таке радикальне рішення просувається під час війни? Для прикладу, в США під час Другої світової війни в державну власність викуповувався в середньому один великий завод на тиждень. Необхідність підтримання зайнятості на виробництвах, які в умовах війни не були здатні забезпечити приватні власники, було одним з основних чинників відповідної економічної політики, не кажучи вже про зростаючі потреби воєнної економіки, які в умовах планування масштабних оборонних капіталовкладень найбільш прогнозовано задовольняє саме державний сектор.

Натомість, депутати, здається, вирішили взагалі “похоронити” державні підприємства як такі. Можливо, це й радикальна заява, але як інакше можна сприймати пояснювальну записку до проекту, яка обгрунтовує необхідність скасування Господарського кодексу усього навсього цитуванням двох рішень Верховного Суду про “різне” тлумачення статусу приватного підприємства. Мовляв, це не якісний закон, а отже взагалі ГК не потрібен.

На цьому тлі якось ніяково нагадувати народним депутатам, що ліквідація державних підприємств банально не узгоджується з приписами Конституції. Зокрема, слід звернути увагу, що згідно з ч. 3 ст. 37 Конституції України «не допускається створення і діяльність організаційних структур політичних партій … на державних підприємствах..»; згідно з ч. 2 ст. 142 Конституції України «територіальні громади сіл, селищ і міст можуть об’єднувати на договірних засадах об’єкти комунальної власності, а також кошти бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, організацій і установ…». Слід також звернути увагу, що згідно з ч. 2 ст. 46 Конституції України право на соціальний захист гарантується, зокрема, загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій. Виходячи з цього, вбачається, що запропонована у проекті відмова від вживання цих понять не має під собою конституційної основи та може призвести до викривлення дійсного змісту законодавчих норм.

Перетворення вказаних підприємств у відповідні господарські товариства на підставі проекту не враховує й того, що згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» перетворення державних підприємств у господарські товариства є елементом механізму приватизації державного майна. Таким чином, реорганізація державних підприємств у господарські товариства створює як ризики втрати державою контролю за підприємствами, приватизація яких заборонена, що може мати негативні наслідки, в тому числі й щодо національної безпеки України, так і корупційні ризики щодо передачі контролю за такими державними підприємствами поза механізмом їх приватизації. Але за проектом іншого виходу немає, бо у ч. 1 ст. 22 проекту говориться чітко: «Протягом п’яти років з дня набрання чинності цим Законом власник (суб’єкт, що виконує функції власника підприємства) зобов’язаний прийняти рішення про реорганізацію підприємства (злиття з господарським товариством, приєднання до господарського товариства, перетворення в господарське товариство) або його ліквідацію».

Автори проекту занадто вільно користуються конструкцією “або його ліквідацію”, забуваючи про те, що це не лише тривала й складна процедура, але й незворотня у часі.

До речі, наведене вище звернення НААКУ до Верховної Ради є не просто політичною заявою арбітражних керуючих, але цілком обгрунтованою позицією вчених-практиків (проект оцінювався фахівцями Науково-консультативної Ради НААКУ Беляневич Оленою та Подцерковним Олегом).

Якщо коротко, то вони прогнозують наступні наслідки скасування ГК.

  1. Руйнування усталеної практики правозастосування та стабільної судової практики. Адже цей законопроєкт не лише не вирішує наявних проблем правозастосування, але руйнує сформовану протягом 20 років судову практику та створює нові колізії і прогалини, які значно погіршать стан правового регулювання господарської діяльності та неплатоспроможності суб’єктів господарювання.
  2. Підрив термінології та понятійного апарату господарського законодавства. Законопроєкт № 6013 підриває усю термінологію господарського законодавства, на якому ґрунтується діяльність арбітражних керуючих зі здійснення процедур банкрутства. І що важливо – жодний інвестор у процедурах банкрутства чи міжнародні організації ніколи не вказували про те, що Господарський кодекс суперечить ринковій економіці. США та ЄС підтвердили ринковий характер господарського законодавства України при прийнятті України в СОТ, при укладанні Угоди про асоціацію з ЄС.
  3. Виникнення нових неконтрольованих ризиків, в тому числі корупційних. Законопроєкт № 6013 банально ігнорує особливість статусу державних некомерційних підприємств, створення яких відбувається з 2021 року, наприклад, у сфері охорони здоров’я та забезпечення медичного обслуговування населення. Отже, реалізація нового підходу зведе нанівець усі заходи щодо переоформлення майнових прав та реорганізацій у зв’язку із медичною реформою. Або інший приклад. На цей час відповідно до ст. 2 КУзПБ не можуть бути суб’єктами банкрутства казенні підприємства. Зникне згадка про такі підприємства — зникне і згаданий запобіжник.
  4. Негативний вплив на суб’єктів малого та середнього бізнесу. Законопроєкт зачіпає інтереси понад 250000 суб’єктів господарювання малого та середнього бізнесу, приватних підприємств, фермерських господарств. Провести примусове перетворення (злиття або приєднання) усіх діючих підприємств незалежно від форми власності у господарські товариства відповідно до вимог Цивільного кодексу в умовах війни, практично неможливо. В тому числі щодо підприємств, які перебувають у процедурах банкрутства, практично неможливо запобігти вимиванню активів боржника, або створенню штучних кредиторських вимог, що зведе нанівець усю діяльність арбітражних керуючих, спрямовану на якомога повне і справедливе задоволення вимог кредиторів до боржника.
  5. Поглиблення проблем недосконалого корпоративного управління. Недосконалість корпоративного законодавства, що на сьогодні обумовлює існування, наприклад, нездоланих проблем звернення стягнення на частку боржника в статутному капіталі господарського товариства, законопроект № 6013 не вирішує. Натомість існуючі проблеми будуть поширені й на публічні підприємства, що не може не викликати занепокоєність.
  6. Додаткові ризики перерозподілу державної власності у «тіньовий спосіб» та ризики рейдерства. Професійна спільнота добре пам’ятає, що прогалини першого в історії відновлення незалежності України Закону «Про банкрутство» від 14.05.1992 р. були використані для тіньової приватизації підприємств державної форми власності. Законопроєкт № 6013 здатний надати новий поштовх для кримінального перерозподілу власності (як приватної, так і державної) не тільки у позаприватизаційний спосіб, але й вже оминаючи процедури банкрутства.

Тобто законопроєкт може стати свого роду «законодавчою основою» для рейдерського захоплення підприємств та установ в умовах воєнного стану. Це особливо небезпечно зараз, коли значна кількість підприємців, власників та керівників підприємств, добросовісних службовців перебувають у лавах ЗСУ, здійснюють волонтерську діяльність, допомагають ЗСУ, виїхали з окупованих територій, чи здійснюють релокацію бізнесу і тому не мають можливості займатись «втіленням в життя» приписів цього закону. Врешті-решт, лише ГК України закріплює недостатність його майна боржника для задоволення вимог кредиторів як підставу банкрутства (ст. 205), що надає додаткові гарантії кредиторам у взаємодії з недобросовісними боржниками.

За таких умов виникнуть «штучні» правові конфлікти та значно ускладниться робота арбітражних керуючих, що будуть поставлені в умови суцільної правової нестабільності, зміни судової практики, масштабних реорганізаційних процедур і тіньового переділу власності, – наголошують у НААКУ!

Не банкрутством єдиним…

І це ми тільки проговорили про проблеми, які законопроект №6013 внесе у сферу банкрутства. А скільки інших дотичних сфер “постраждає”, то вже й не злічити.

Не кажучи про відверто слабку юридичну техніку документу, про вже говорили й в Асоціації адвокатів в тому числі, наводячи наступні прості приклади:

  • Згідно з абзацом 14 частини другої статті 2 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” великими є підприємства, які не відповідають критеріям для середніх підприємств і показники яких на дату складання річної фінансової звітності за рік, що передує звітному, відповідають щонайменше двом із таких критеріїв: балансова вартість активів – понад 20 мільйонів євро; чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) – понад 40 мільйонів євро; середня кількість працівників – понад 250 осіб. Водночас частина 2 статті 2 Проєкту Закону містить визначення субʼєктів великого підприємництва, що містить інші критерії.
  • Абзацом четвертим частини 3 статті 8 Проєкту Закону передбачено, що підприємства електроенергетики, ліцензована діяльність яких регулюється шляхом затвердження національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, складають фінансові плани з урахуванням затвердженої цією комісією структури тарифів на електричну та теплову енергію. Проте згідно з моделлю ринку електричної енергії, що передбачена нормами Закону України “Про ринок електричної енергії”, виробники електричної енергії здійснюють свою діяльність на сегментах ринку, які не передбачають затвердження для них тарифів. Наприклад, ДП «НАЕК «Енергоатом», що є виробником електричної енергії, не має затверджених тарифів на електричну енергію, що ним виробляється.
  • Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Проєкту Закону частина 2 статті 92 Земельного кодексу України доповнюється підпунктом «є», який вже існує в Земельному кодексі України.
  • Підпунктом 1 пункту 5 Прикінцевих та перехідних положень Проєкту Закону передбачається доповнення Цивільного кодексу статтею 96-1 «Права учасників (засновників, акціонерів, пайовиків, членів) юридичних осіб (корпоративні права)». Водночас згідно з підпунктом 2 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про акціонерні товариства» від 27.07.2022 № 2465-IX Цивільний кодекс України вже доповнено статтею 96-1 аналогічного змісту.

Так, ніхто не говорить, що чинний ГК – бездоганний, більше того, він містить десятки бланкетних норм, які по суті не здійснюють правового регулювання, а відсилають до ЦК України та інших законів. Але й скасування його більше нагадує дивний спосіб лікування головного болю за допомогою гільйотини.

Скасування спеціальних норм, які містить ГК України, зокрема, в частині термінології, організаційно-правових форм суб’єктів господарювання та об’єднання підприємств, регулювання окремих видів договірних відносин, спеціальної позовної давності, оперативно-господарських та штрафних санкцій, може зумовити виникнення численних законодавчих прогалин. І проект №6013 їх аж ніяк не вирішує.

Притаманну ГК надмірну диспозитивність використовують в якості аргументів як прихильники, так і противники його скасування. З одного боку, можна стверджувати, що ГК позбавлений потрібного регуляторного впливу та неможливості застосувати необхідний вплив на господарські процеси, з іншого боку, надмірний формалізм не найкращим чином відобразиться на самих учасниках господарських відносин, загнавши їх у вузькі рамки.

Низка правовідносин, які ми не знаходимо ні в Цивільному кодексі України, ні в інших законодавчих актах, регулюються виключно діючим ГК. Виключно в ГК встановлення високих або дискримінаційних тарифів визнається зловживанням монопольним становищем на ринку (ст. 29), чинний кодекс встановлює особливості укладення господарських договорів (глава 20), визначає поняття фіктивної діяльності суб’єкта господарювання (ст. 55-1), регламентація інституту концесійної діяльності здійснюється лише ГК (глава 40), аналогічна ситуація спостерігається з регулюванням інституту комерційного посередництва (глава 31).

Більше того, як свідчить іноземний досвід, виокремлення господарських (економічних, торгових, підприємницьких) відносин зі сфери цивільно-правового регулювання в окрему галузь правового регулювання має давню історію та було реалізоване як на теоретичному рівні – шляхом обґрунтування вчення про дуалізм приватного права, так і на практиці – прийняттям низки торгових, комерційних кодексів у країнах континентальної Європи.

Крім того, діючий ГК на відміну від Цивільного гарантує, якщо інше не передбачено у договорі, залікову неустойку, 6-місячний строк застосування господарських санкцій, відповідальність юридичних осіб публічного права. Скасування ГК призведе до втрати позитивних гарантій компенсаційної, а не штрафної форми майнової відповідальності господарюючих суб’єктів, які сьогодні попереджають неправомірні банкрутства та стримують тиск з боку банківських установ.

Що далі?

Взагалі ідея скасування ГК України не є новою: 2008, 2014, 2016 роках ці спроби активно просувались не лише на рівні окремих законодавчих ініціатив, але й на рівні Мінюсту. Була навіть спроба замінити ГК України звичайним законом, що складався з 23 статей. Водночас, своєчасна реакція представників наукової спільноти, а також практикуючих юристів дала змогу запобігти негативним наслідкам.

І все ж, так далеко, як у випадку з проектом №6013, ситуація ще не заходила. Хоча й зупинитись ще не пізно, бо ГК України потребує саме доопрацювання, але ніяким чином не скасування.

Система господарських судів була і залишається однією з найефективніших гілок судової системи України, в рамках якої теж відбувається розмежування судових спорів та існує внутрішня спеціалізація, наприклад вирішення справ про банкрутство, земельних, інвестиційних, корпоративних спорів, що є світовою тенденцією та трендом будь-якої європейської розвиненої держави.

Під час проведення одного з круглих столів навколо проекту №6013 прозвучала чудова цитата, яку вже неодноразово наводили: «Кодекси створюють не люди, кодекси створює час». Тож, може, все ж краще не ламати та руйнувати, а створювати та нарощувати потужності.

Однозначно, зміни потрібні, але вони повинні бути поступальними, виваженими та продуманими і, звичайно, не в умовах воєнного часу.

Залишається сподіватися, що під час подальшого обговорення законопроекту №6013 у сесійній залі Верховної Ради цим питанням буде приділено уваги, а дестабілізації правової системи країни та державної власності у воєнний час буде сказано «ні».

Сергій Козлов, редактор ІА “Борг.Експерт”

Не пропустите важное!
Подписывайтесь и получайте дайжест новостей

Ежедневно или еженедельно – выбираете вы!

Присоединяйтесь к профессиональному сообществу borg.expert

Материалы по теме

Законодавство

Статьи • Власть и люди
Не всі порушення проектної документації під час будівництва будуть автоматично призводити до визнання об’єкту самочинно збудованим, а лише істотні та встановлені законом

Законодавство

Статьи • Власть и люди
Пенсія призначається незалежно від тривалості служби

Законодавство

Статьи • Власть и люди
Cпрощений режим регулювання трудових відносин дозволяє у трудовому договорі визначати додаткові права, обов’язки і відповідальність сторін

Законодавство

Статьи • Власть и люди
Переважно благодійними питаннями опікуються юридичні утворення, тобто саме вони мають виступати податковими агентами

Законодавство

Статьи • Власть и люди
Метою закону є регулювання нестандартних форм зайнятості для осіб, які виконують роботу на непостійній основі

Законодавство

Статьи • Власть и люди
Через війну імпорт став домінувальним бізнесом в українській економіці